“黨政軍民學(xué)，東西南北中，黨是領(lǐng)導(dǎo)一切的”——毛澤東[①]
一、問(wèn)題的界定和意義
《耶魯法學(xué)雜志》2005年春季號(hào)刊登了紐約大學(xué)法學(xué)院教授弗蘭克·阿帕漢（Frank Upham）的一個(gè)長(zhǎng)達(dá)44頁(yè)的書評(píng)，[②]評(píng)論我的《送法下鄉(xiāng)》。[③]在認(rèn)真理解并給與了高度評(píng)價(jià)的同時(shí)，阿帕漢教授對(duì)他認(rèn)為的書中存在的問(wèn)題提出了批評(píng)。批評(píng)主要有兩點(diǎn)，一是“不加批評(píng)地接受了單線進(jìn)化版的現(xiàn)代化理論”；[④]但“最大的問(wèn)題”則是在書中“看不見(jiàn)政治和政治權(quán)力”，[⑤]仔細(xì)讀來(lái)其實(shí)是批評(píng)我沒(méi)有展示并辨析中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)法院工作的干預(yù)和影響，法院在涉及黨的或有黨的背景的機(jī)構(gòu)、人員的案件中具體行動(dòng)，以及基層法院在社會(huì)沖突中的一般角色等等。
坦白地說(shuō)，我的著作屢屢揭示了當(dāng)代中國(guó)政治，特別是中國(guó)共產(chǎn)黨的政策，對(duì)司法的影響，包括黨組織對(duì)某些案件的干預(yù)。特別顯著的是第一編，我分別從宏觀、中觀和微觀制度層面討論了政治，包括中國(guó)共產(chǎn)黨的社會(huì)改革政策對(duì)司法制度的各類影響。第一章“為什么送法下鄉(xiāng)”，通過(guò)一個(gè)案例，把司法制度在中國(guó)基層社會(huì)延伸視為民族國(guó)家的權(quán)力向下延伸；第二章“法院行政管理制度”分析了法院內(nèi)的行政管理和組織結(jié)構(gòu)如何干預(yù)了司法的運(yùn)作；第三章“審判委員會(huì)制度” 則分析了這一制度的諸多功能，其中包括了各種政治的功能，防止腐敗、統(tǒng)一法律適用、有限度地抵制包括地方黨委在內(nèi)的各種地方政治的不恰當(dāng)?shù)母深A(yù)和影響，以及運(yùn)用法院的社會(huì)關(guān)系在一定限度內(nèi)克服因其他制度的缺失而帶來(lái)的司法判決的執(zhí)行難等等。在其他各章，例如第七章有關(guān)一個(gè)通奸／強(qiáng)奸案的分析，第十章中有關(guān) “復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院”的分析，以及最后關(guān)于社會(huì)調(diào)查中的權(quán)力流變，也都有大量的有關(guān)司法與政治的分析。我的這些分析肯定還不夠全面、不夠深入；我也沒(méi)有事先征求阿帕漢教授或其他外國(guó)教授關(guān)心哪些“政治”問(wèn)題，即使征求了，也不可能在一本書中滿足他們的各種甚至可能是相互沖突的預(yù)期；此外，在西方學(xué)術(shù)語(yǔ)境中， “政治”這個(gè)范疇涵蓋面太廣，而主要面對(duì)中國(guó)讀者，作者是有而且應(yīng)當(dāng)有特權(quán)的，有所不為，方能有所為，我的標(biāo)準(zhǔn)是，這些“政治”對(duì)于本書的基本命題是否重要、是否有學(xué)理的意義。有鑒于這些考量和自身的學(xué)術(shù)能力，本書對(duì)政治問(wèn)題的關(guān)注和分析未能達(dá)到阿帕漢教授的預(yù)期是必然的，但若是說(shuō)此書中“看不見(jiàn)政治和政治權(quán)力”卻至少是言過(guò)其實(shí)的。
這里尤其值得注意的是，無(wú)論如何聲稱，其實(shí)每個(gè)比較清醒的寫者寫作時(shí)心中都會(huì)有一個(gè)明確的或未言明的預(yù)期讀者群，并且這個(gè)讀者群一定會(huì)制約他的寫作和表達(dá)。沒(méi)有為了全民的寫作，也沒(méi)有完全私人的寫作。即使是最個(gè)體化、個(gè)性化的寫作，只要作者還是打算讓人看，這就是一個(gè)社會(huì)行動(dòng)。哪怕是足不出戶，寫作過(guò)程也始終是一個(gè)社會(huì)互動(dòng)的過(guò)程。只是當(dāng)作者全力顧及他或她自己心目中的讀者群時(shí)，有時(shí)就很難兼顧那些未注冊(cè)的讀者；他或她的寫作一定會(huì)省略相當(dāng)數(shù)量對(duì)于預(yù)期讀者完全沒(méi)有必要的背景知識(shí)。這兩個(gè)讀者群有時(shí)也許會(huì)重疊；但更多時(shí)候兩者之間文化背景跨度或差異很大，這時(shí)作者就會(huì)遇到學(xué)術(shù)交流上的“麻煩”。這不是說(shuō)未注冊(cè)的讀者就不可以質(zhì)疑了。完全可以，因?yàn)樽髌肪哂邢鄬?duì)的獨(dú)立性；只是這時(shí)對(duì)作品的批評(píng)已經(jīng)與作者無(wú)關(guān)，而只與批評(píng)者自己有關(guān)。鑒于《送法下鄉(xiāng)》主要是針對(duì)中國(guó)讀者的。而阿帕漢是一位我未曾有幸謀面的美國(guó)法學(xué)院教授；他之前的研究領(lǐng)域——與該書相關(guān)的——主要是日本；他曾訪問(wèn)過(guò)中國(guó)數(shù)日，卻不曾對(duì)中國(guó)社會(huì)有過(guò)第一手的研究；甚至，在書評(píng)中，他也沒(méi)有提出任何其他有意義的同類經(jīng)驗(yàn)研究，細(xì)致入微地展示中國(guó)基層司法制度運(yùn)作中的“政治”，而更多是展開了他的合理想象和推論。[⑥]顯然，他與我的預(yù)期讀者背景文化差距很大。
盡管如此，我還是決定對(duì)阿帕漢的批評(píng)做出某種程度的回應(yīng)，主要理由不是阿帕漢教授對(duì)我的著作有任何新的洞察或?qū)χ袊?guó)的法律研究有什么貢獻(xiàn)，而是他的一些方法論錯(cuò)誤在當(dāng)代西方的諸多中國(guó)觀察家中非常典型，并且在中國(guó)也很有影響；而這些錯(cuò)誤暴露了一種深厚的意識(shí)形態(tài)偏見(jiàn)，這種偏見(jiàn)是西方的法律自治和法治理念的“道德權(quán)威性”的核心。換言之，正是這樣一些類似的錯(cuò)誤對(duì)過(guò)去一些年來(lái)中國(guó)法學(xué)研究的影響促使我撰寫了這篇論文。
是論文，而不只是對(duì)阿帕漢教授之批評(píng)的一個(gè)回應(yīng)，因?yàn)楸疚氖俏覍?duì)中國(guó)司法制度長(zhǎng)期思考的一個(gè)問(wèn)題的比較系統(tǒng)的表述，回應(yīng)阿帕漢的書評(píng)不過(guò)是得以表達(dá)這一思考的一個(gè)契機(jī)。我想真正回答的是當(dāng)代中國(guó)（仍然是中國(guó)?。┮恍W(xué)者在研究中國(guó)司法制度時(shí)經(jīng)常遇到卻常常不得不回避的一個(gè)真正困惑：中國(guó)政治是否造成了當(dāng)代中國(guó)司法的“異端”？本文試圖表明，中國(guó)政治確實(shí)塑造了中國(guó)司法，但中國(guó)司法并不是一個(gè)異端。而正是這一點(diǎn)，才是推動(dòng)我撰寫此文的真正強(qiáng)勁動(dòng)力。
二、區(qū)分有必要嗎？
盡管阿帕漢批評(píng)我的著作“看不見(jiàn)政治和政治力量”；但他同時(shí)也承認(rèn)，至少是隱含地，我在中國(guó)基層司法制度研究中分析了各種社會(huì)因素，包括政黨、行政以及其他，對(duì)中國(guó)基層司法運(yùn)行的影響。從邏輯上看，這兩個(gè)命題不能同時(shí)成立。那么阿帕漢僅僅是思考不周延嗎？仔細(xì)閱讀，我發(fā)現(xiàn)，阿帕漢真正批評(píng)的是，作者沒(méi)有用專門且比較系統(tǒng)地分析中國(guó)共產(chǎn)黨在中國(guó)基層司法運(yùn)作中的影響，特別是對(duì)司法的干預(yù)。阿帕漢的這一批評(píng)確實(shí)不錯(cuò)。但這一批評(píng)隱含著一系列前提假定。第一，在中國(guó)當(dāng)代社會(huì)中，有一種比較純粹的來(lái)自中國(guó)共產(chǎn)黨的影響；第二，可以構(gòu)建一種政黨不影響或干預(yù)司法的標(biāo)準(zhǔn)狀況，理想的或常規(guī)的；以及第三，研究者可以獨(dú)立地考察和測(cè)度這種影響。
這三個(gè)假定都是不現(xiàn)實(shí)的。第一個(gè)假定對(duì)理解當(dāng)代中國(guó)司法最為基本，因此，我將在本節(jié)集中反駁了第一點(diǎn)。而在下一節(jié)將集中討論后兩個(gè)假定。
在我看來(lái)，并且許多中外學(xué)者都已經(jīng)或明或暗地正確指出的，1949年后中國(guó)，中國(guó)共產(chǎn)黨的影響和支配力是無(wú)所不在的，滲透在社會(huì)的方方面面。盡管中國(guó)共產(chǎn)黨從來(lái)沒(méi)有用過(guò)國(guó)民黨政府當(dāng)年經(jīng)常使用的“黨國(guó)”一詞，但實(shí)際上繼承了孫中山首倡并且國(guó)民黨也一直追求的“以黨建國(guó)”、“以黨治國(guó)”、“黨放國(guó)上”的政治傳統(tǒng)，[⑦]甚至，若是就中國(guó)共產(chǎn)黨的政策、方針、意識(shí)形態(tài)對(duì)國(guó)家機(jī)器和社會(huì)的影響而言，其程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了當(dāng)年的國(guó)民黨。[⑧]
在國(guó)民黨執(zhí)政大陸時(shí)期，山西、新疆、云、貴、川等省都是由地方實(shí)力派人物實(shí)際掌控的，東北地區(qū)也曾一度為張作霖父子掌控；國(guó)民黨從來(lái)就沒(méi)有真正完全統(tǒng)一中國(guó)，而只有象征性的統(tǒng)一。[⑨]在政黨問(wèn)題上，也基本如此。在國(guó)民黨統(tǒng)治時(shí)期，不論當(dāng)時(shí)的國(guó)民政府是否承認(rèn)，共產(chǎn)黨自1927年之后一直占據(jù)著相當(dāng)?shù)耐恋兀⒌玫搅讼喈?dāng)數(shù)量的民眾的支持；此外，也還有其他一些較小的政黨。第三，即使在國(guó)民政府之內(nèi)，甚至國(guó)民黨內(nèi)部，也還有一批比較獨(dú)立的并且有一定社會(huì)影響力的學(xué)者或技術(shù)官僚。[⑩]第四，由于中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型，國(guó)民黨力量的社會(huì)控制力不足，傳統(tǒng)的皇權(quán)與紳?rùn)?quán)的社會(huì)治理模式事實(shí)上還在一定程度上延續(xù)。[11]因此，正如黃仁宇所判斷的，在國(guó)民黨統(tǒng)治中國(guó)大陸的20多年間，僅僅建立了一個(gè)上層架構(gòu)，[12]它其實(shí)沒(méi)有，而且也無(wú)法將它的意志、政策貫徹到社會(huì)生活的方方面面和社會(huì)的最底層，沒(méi)有實(shí)現(xiàn)它所追求的改造社會(huì)的目標(biāo)。[13]
在司法上，國(guó)民黨很早就開始強(qiáng)調(diào)司法要“黨化”，之后也陸續(xù)采取了一系列措施；[14]也有證據(jù)表明國(guó)民黨政府至少對(duì)某些案件有很強(qiáng)的直接控制力。[15]但是，強(qiáng)調(diào)“黨化”本身就表明國(guó)民黨對(duì)司法的控制和影響還不是全面的。由于這一現(xiàn)實(shí)，在某種意義上，也許還有可能將國(guó)民黨的與其他政治的甚至政府的影響區(qū)分開來(lái)，盡管已經(jīng)很難了。
在1949年之后的一段時(shí)期內(nèi)，這種區(qū)分則幾乎完全不可能了。不可能不是因?yàn)橹袊?guó)共產(chǎn)黨的影響力微薄，而是太強(qiáng)了。首先，中華人民共和國(guó)已經(jīng)成為一個(gè)政治、經(jīng)濟(jì)、文化高度統(tǒng)一的現(xiàn)代民族國(guó)家，只是臺(tái)灣當(dāng)時(shí)為國(guó)民黨政府控制；大陸地區(qū)已經(jīng)不存在強(qiáng)有力的地方實(shí)力派，盡管還有某些地方勢(shì)力。第二，盡管存在著其他民主黨派，但所有其他合法政黨都在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下；即使在1978年改革開放以來(lái)，民主黨派的政治活動(dòng)空間擴(kuò)大了，但依據(jù)現(xiàn)行中國(guó)憲法，實(shí)行的是“中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度”。[16]中國(guó)共產(chǎn)黨通過(guò)包括各種正式——例如政治協(xié)商會(huì)議——和非正式的——同黨外人士的不定期會(huì)議 ——制度聽取并選擇性地接納其他黨派的一些政策建言。甚至許多民主黨派的領(lǐng)導(dǎo)人本人就是共產(chǎn)黨人；目前至少——就我所知——民盟、九三學(xué)社、致公黨和臺(tái)盟的領(lǐng)導(dǎo)人同時(shí)也是共產(chǎn)黨人。第三，所有的社會(huì)精英，無(wú)論在政府內(nèi)還是在大學(xué)、商界、主要的社團(tuán)組織，絕大多數(shù)都是共產(chǎn)黨員，其中甚至包括了許多激烈的、被西方社會(huì)認(rèn)為是持不同政見(jiàn)人士。其他一些精英可能不是共產(chǎn)黨員，也大都接受共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，并且其中多數(shù)人可以說(shuō)是堅(jiān)定的共產(chǎn)黨人。[17]在這個(gè)意義上，盡管中國(guó)共產(chǎn)黨一直宣稱自身是“無(wú)產(chǎn)階級(jí)的先鋒隊(duì)”或“中國(guó)工人階級(jí)的先鋒隊(duì)”，“最高理想和最終目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)共產(chǎn)主義。”，[18]但即使在“三個(gè)代表” 提出之前很久，它也一直強(qiáng)調(diào)自己是“中國(guó)人民和中華民族的先鋒隊(duì)”，其追求代表的是“中國(guó)最廣大人民的根本利益”，[19]因此在另一個(gè)意義上是一個(gè)“國(guó)民”黨。它的政治綱領(lǐng)，盡管有過(guò)各種“左”或“右”的錯(cuò)誤，其中也包括“文革”這樣的嚴(yán)重錯(cuò)誤，但一般說(shuō)來(lái)，大致獲得了當(dāng)時(shí)社會(huì)諸多或主要政治力量的支持。
由于中國(guó)共產(chǎn)黨的政治綱領(lǐng)以及它的嚴(yán)密組織結(jié)構(gòu)，它在社會(huì)各個(gè)層面和方面的影響可以說(shuō)無(wú)所不在。在當(dāng)代中國(guó)，它決定著中國(guó)社會(huì)、政府的方向。你看不出有什么獨(dú)立在國(guó)家政治之外的中國(guó)共產(chǎn)黨的影響，也不存在不受共產(chǎn)黨影響的獨(dú)立的政府政策，甚至不存在其他真正有影響力的、西方學(xué)者常常虛構(gòu)出來(lái)的軍方政策。在這個(gè)意義上看，中國(guó)共產(chǎn)黨不僅是領(lǐng)導(dǎo)當(dāng)代中國(guó)各方面事業(yè)的核心力量，而且是當(dāng)代中國(guó)社會(huì)各階層和各種政治力量的一個(gè)組織、動(dòng)員、整合和表達(dá)機(jī)制。在當(dāng)代中國(guó)，幾乎所有的政治力量或者是被整合了，或者——在“文革”時(shí)期的“地、富、反、壞、右”——就是得不到政治表達(dá)的。但是，隨著近20多年的改革開放，特別是隨著“三個(gè)代表”寫入《中國(guó)共產(chǎn)黨黨章》和《中華人民共和國(guó)憲法》，[20]中國(guó)共產(chǎn)黨越來(lái)越追求成為一個(gè)代表中國(guó)最廣大人民根本利益的執(zhí)政黨，日益強(qiáng)調(diào)其執(zhí)政能力。[21]
因此，在中國(guó)黨、政官員的身份區(qū)別其實(shí)并不那么重要。例如，在中國(guó)各行政層級(jí)，所有的行政首長(zhǎng)都不但是中共黨員，而且往往是本行政層級(jí)黨委的第二領(lǐng)導(dǎo)。各行政層級(jí)的行政副職中一般都只有一位非中共黨員的副職。黨的干部與行政干部都可以互相轉(zhuǎn)任。許多省長(zhǎng)往往會(huì)擔(dān)任省委書記，許多省委書記也往往擔(dān)任過(guò)省長(zhǎng)或其他行政職務(wù)。這種格局是從中央到基層普遍分享的。無(wú)論在歷史上還是今天，都很少有專管或只管過(guò)黨務(wù)的干部能夠進(jìn)入各層級(jí)政治決策的核心和高層。
在廣義的政府各個(gè)分支，在狹義政府的諸多職能部門，情況也大致如此。例如各級(jí)人大的主任、政協(xié)主席，各級(jí)政府職能部門的首長(zhǎng)往往也是本單位的中共黨組書記。無(wú)論是在歷史上和今天，都只有少數(shù)職能部門的黨組書記是由行政副職擔(dān)任的。[22]
行使司法權(quán)的部門也幾乎沒(méi)有例外。1949年后的歷任最高人民法院院長(zhǎng)、最高人民檢察院檢察長(zhǎng)，除了第一任最高法院院長(zhǎng)是民主黨派人士沈鈞儒外，其他人均曾在中國(guó)共產(chǎn)黨內(nèi)以及政府機(jī)關(guān)擔(dān)任過(guò)各種高級(jí)職務(wù)，在最高人民法院、最高人民檢察院任職后，他們一般也同時(shí)擔(dān)任本單位的黨組書記。這種狀況持續(xù)至今。當(dāng)然，如今，各級(jí)法院、檢察院內(nèi)一般都有一位民主黨派人士（有些也仍然可能同時(shí)是中共黨員）擔(dān)任副職，但這些人士往往是由同級(jí)中國(guó)共產(chǎn)黨的組織選任的，至少是中國(guó)共產(chǎn)黨可以信任的；在一些重大問(wèn)題的決策上，他/她們往往會(huì)參加本級(jí)法院或檢察院的中共黨組擴(kuò)大會(huì)議。
在這種體制下，當(dāng)我們考察司法制度及其運(yùn)作之際，不僅難以區(qū)分什么是社會(huì)的干預(yù)、行政的干預(yù)或黨的干預(yù)，最重要的是沒(méi)有必要做這種區(qū)分。若硬要做這種區(qū)分，那實(shí)際上就是按照西方政制模式在對(duì)中國(guó)司法制度進(jìn)行“削足適履”，是一種“刻舟求劍”的做法。這樣的“研究”，不僅沒(méi)有意義，相反可能會(huì)混淆或模糊中國(guó)司法中真正存在的問(wèn)題，并可能導(dǎo)致錯(cuò)誤的解決方案。請(qǐng)記住奧卡姆的剃刀。在我看來(lái)，在研究中國(guó)基層司法制度之際，更重要的是具體地發(fā)現(xiàn)、考察和研究無(wú)論是來(lái)自何方的對(duì)司法的影響及其實(shí)際利弊，以及法院、檢察院為了更好履行其司法職能應(yīng)如何予以制度的調(diào)整和完善。
值得注意的是，由于在當(dāng)代中國(guó)共產(chǎn)黨是自上而下地制度化存在著，并且由于中國(guó)現(xiàn)代的社會(huì)革命，因此確有不少黨的建制乃至黨的領(lǐng)導(dǎo)人直接間接地影響或干預(yù)有時(shí)甚至是操縱了司法。對(duì)于這種干預(yù)，首先不能，也不應(yīng)簡(jiǎn)單將之都視為不正當(dāng)?shù)挠绊懞透深A(yù)。無(wú)疑，中國(guó)現(xiàn)代社會(huì)變革中中國(guó)共產(chǎn)黨曾經(jīng)對(duì)司法有各種錯(cuò)誤的影響和干預(yù)，中國(guó)共產(chǎn)黨的政策錯(cuò)誤曾導(dǎo)致了一些災(zāi)難性后果；但即使是在激烈的“文革”時(shí)期，也有不少黨的組織或黨的領(lǐng)導(dǎo)人通過(guò)各種渠道在他們力所能及的范圍內(nèi)防止了、減弱了各種社會(huì)革命和運(yùn)動(dòng)中的激烈和偏頗，包括在司法上的。盡管如今國(guó)內(nèi)外有許多人更多把當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的問(wèn)題都?xì)w結(jié)到中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的革命，但若是放開來(lái)看，很難設(shè)想，若是沒(méi)有近代的中國(guó)革命，中國(guó)目前的社會(huì)和司法狀況就一定會(huì)比現(xiàn)狀更好一些？！我不打算就此展開討論，因?yàn)檫@不僅涉及到如何看到中國(guó)近代以來(lái)的社會(huì)變革的必要性和正當(dāng)性的問(wèn)題，只能“道不同不相為謀”，而且從方法論上看，這還涉及到一個(gè)反事實(shí)假設(shè)的問(wèn)題。這只能留待后人評(píng)說(shuō)。但是，只要認(rèn)為近代中國(guó)革命從總體上看不可避免，并且對(duì)中國(guó)從總體說(shuō)來(lái)是一個(gè)改善（我就是這么認(rèn)為的，并且將在后面對(duì)此有所辯論）那么，就只能從總體上接受中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)現(xiàn)代中國(guó)司法的塑造。有許多時(shí)候，我們無(wú)法又要馬兒跑，又要馬兒不吃草的。
但我并不打算用這種總體判斷來(lái)遮蔽對(duì)一些更為具體的黨對(duì)司法之影響和干預(yù)的分析討論。在今天，盡管中國(guó)共產(chǎn)黨已經(jīng)接受了“依法治國(guó)”的基本國(guó)策，司法獨(dú)立也寫進(jìn)了憲法，仍然存在著黨組織或個(gè)人對(duì)司法的各種影響和干預(yù)。但是第一，盡管有些干預(yù)者是黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，甚至可能打著地方黨組織的旗號(hào)，但并不意味著此人的干預(yù)就代表了黨的或其所在黨組織的干預(yù)。相反，這些干預(yù)常常是違背黨的方針政策，違反黨的紀(jì)律的。一位擔(dān)任縣委書記的人若出面干預(yù)某個(gè)案件的處理，有可能是完全出于他/她本人的私利，因此是違法的；或是為了地方利益，因此是不恰當(dāng)?shù)?。?duì)于這類干預(yù)，法院或檢察院從法律上和黨紀(jì)上都有理由，而且可以拒絕這種干預(yù)。事實(shí)上，在一些案件中，也確實(shí)有法院或檢察院抵制過(guò)這樣的干預(yù)，盡管未必總是成功。[23]第二，有許多案件看起來(lái)似乎黨以某種方式干預(yù)了，例如，對(duì)某些社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題處理做了批示；但其實(shí)完全有可能即使沒(méi)有黨的這一批示，相關(guān)司法部門也會(huì)依據(jù)法律獲得大致相同的結(jié)果。這時(shí)，某些看似黨的干預(yù)，往往只是黨的一種必要政治策略，只是為了回應(yīng)民眾的呼聲，以增強(qiáng)自己的合法性和代表性；抽象地看，這種干預(yù)其實(shí)是在履行政黨在當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的特殊政治整合和表達(dá)功能。
無(wú)法區(qū)分黨的干預(yù)的另一個(gè)重要原因是，許多來(lái)自行政部門的干預(yù)其實(shí)仍然可能直接或間接來(lái)自黨的決定或黨的政策規(guī)定。為了吸引外商投資，一些地方黨委和地方政府或政府部門既有可能直接指示法院在處理某案件上照顧某個(gè)外商，也有可能通過(guò)各地地方人大或主管部門制定一般性的地方法規(guī)或政策規(guī)定來(lái)要求法院圍繞中共中央或各級(jí)黨委的中心工作來(lái)予以落實(shí)。這些干預(yù)，無(wú)論形式如何，其實(shí)都滲透了中國(guó)共產(chǎn)黨中央或地方黨委的政治判斷和決策。并不能因?yàn)檫@些“干預(yù)”是來(lái)自政府甚至“人大”，就不再是來(lái)自黨了。
在一般層面上看，在中國(guó)最后的政策決定權(quán)是在黨內(nèi)；但在經(jīng)驗(yàn)層面上，對(duì)司法的具體干預(yù)和影響究竟是來(lái)自黨的機(jī)構(gòu)、政府機(jī)構(gòu)或人大或政協(xié)或這些機(jī)構(gòu)中的人，則往往取決于干預(yù)者本人在地方政治中的實(shí)際影響、他/她認(rèn)為有利和有效的干預(yù)機(jī)構(gòu)，以及其擁有的影響司法判斷的具體管道。因此，在許多具體問(wèn)題上，包括對(duì)司法的影響或干預(yù)，并非總是黨的組織更有影響力。中國(guó)人和其他地方的人是一樣實(shí)用主義的：他們總是試圖通過(guò)一切可能的有效手段來(lái)干預(yù)司法，他們并不區(qū)分黨、政、人大或是新聞媒體，甚至不大區(qū)分合法還是非法（運(yùn)用人際關(guān)系甚至直接賄賂法官）。
即使在法院系統(tǒng)內(nèi)部（以及檢察院系統(tǒng)內(nèi)部），也有各種合法、半合法或不合法的法律性質(zhì)的和行政性質(zhì)的來(lái)自上層的影響和干預(yù)，卻總是很難區(qū)分這些具體的干預(yù)是黨的還是非黨的，甚或是制度的還是個(gè)人的。最高法院的某個(gè)決定，甚至最高法院審判委員會(huì)（法院內(nèi)的一個(gè)比較專注于司法問(wèn)題的司法業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)）某個(gè)司法解釋，完全有可能是最高法院大法官們回應(yīng)中共中央的政策而做出的決定。[24]但是這些決定，又并非只是重申中共中央的政策，而完全可能針對(duì)法院內(nèi)部或法院系統(tǒng)的一些實(shí)在的問(wèn)題。并且，這種情況也是在各級(jí)法院都存在的普遍現(xiàn)象。
最后值得注意的是，即使是黨對(duì)一些具體案件的干預(yù)，例如一個(gè)“政法委”書記的批示（這種情況如今已經(jīng)越來(lái)越少了），哪怕有文字，也并不明確無(wú)誤指向某個(gè)特別的處理結(jié)果。與任何制定法一樣，這種批示同樣是需要并且可以解釋的。若是追究起來(lái)，許多案件的不同處理都可以視為黨（個(gè)人或機(jī)構(gòu)）干預(yù)的結(jié)果；但事實(shí)上，這些結(jié)果更可能是裁判具體案件的法官用黨的干預(yù)來(lái)掩飾自己的判斷。
據(jù)此，我們可以結(jié)論說(shuō)，第一，在當(dāng)代中國(guó)，由于社會(huì)革命的影響和社會(huì)轉(zhuǎn)型的必要，黨對(duì)司法的影響是強(qiáng)大的、普遍的，但這種影響又是常常是彌散的、政策性的；有，卻不都直接來(lái)自黨的機(jī)構(gòu)和黨員領(lǐng)導(dǎo)干部。第二，盡管中國(guó)共產(chǎn)黨有自己的政治意識(shí)形態(tài)，并且會(huì)影響司法，但這種意識(shí)形態(tài)就總體而言與人類普遍分享的基本正義觀是兼容的，但共產(chǎn)黨的組織原則與常規(guī)社會(huì)中現(xiàn)代司法職業(yè)的運(yùn)作邏輯確有沖突；但隨著中國(guó)社會(huì)的發(fā)展，司法職業(yè)自身的邏輯正在形成并日益制度化。第三，作為一個(gè)具體社會(huì)中運(yùn)作的政黨，中國(guó)共產(chǎn)黨不是本質(zhì)主義的，各種人、各利益群體以及各種政治力量都會(huì)試圖利用政黨這一機(jī)制來(lái)影響或干預(yù)司法的運(yùn)作，其中對(duì)司法制度的形成和發(fā)展有正面的也有負(fù)面的意義。第四，在經(jīng)驗(yàn)層面上，不但很難區(qū)分純粹的黨的干預(yù)，而且必須注意這種干預(yù)往往具有強(qiáng)烈的實(shí)用主義特性。因此，嚴(yán)格區(qū)分黨的干預(yù)和其他的干預(yù)不僅不能推進(jìn)我們對(duì)基層司法制度運(yùn)作的理解；而且，除了強(qiáng)化一種關(guān)于中國(guó)共產(chǎn)黨的意識(shí)形態(tài)和本質(zhì)主義的理解，不具有任何學(xué)術(shù)意義。
三、何為參照系？
而且即使可能區(qū)分純粹的黨的影響，這樣的研究也難以成立。因?yàn)檫@隱含了一個(gè)參照系的問(wèn)題。
確實(shí)，中國(guó)目前的司法狀況有很多問(wèn)題，這些問(wèn)題也許可以追溯或歸結(jié)到共產(chǎn)黨的政治和政治意識(shí)形態(tài)上，盡管我更多會(huì)歸結(jié)到中國(guó)過(guò)去100多年來(lái)一直持續(xù)的人類歷史上空前的社會(huì)轉(zhuǎn)型上。我研究和寫作《送法下鄉(xiāng)》的目的之一就是要具體地辨析這些問(wèn)題，尋求解決的方案。也許我的努力還不夠，眼界不夠開闊，分析不夠犀利，甚至?xí)忻c(diǎn)，因此這一研究存在許多問(wèn)題。但這不意味著任何有價(jià)值的學(xué)術(shù)著作有可能以阿帕漢教授期望的那種方式展示中國(guó)司法中的“政治和政治權(quán)力”。因?yàn)?，首先一個(gè)難題就是，你無(wú)法構(gòu)建甚至很難想象一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的政治／司法關(guān)系參照系，無(wú)論是經(jīng)驗(yàn)的或理想型的，并基于此來(lái)客觀地測(cè)度中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)基層司法的影響和干預(yù)，并評(píng)判這些影響和干預(yù)的系統(tǒng)性利弊。
因?yàn)?，首先目前世界絕大多數(shù)現(xiàn)代國(guó)家都有政黨，盡管司法獨(dú)立是一個(gè)公認(rèn)的原則，但政黨對(duì)司法的影響和各種形式的干預(yù)都是存在的。也許這種影響和干預(yù)在程度上與中國(guó)的情況有很大差別，但是這種影響會(huì)同樣是彌散的和普遍的。事實(shí)上，在現(xiàn)代國(guó)家中，若是沒(méi)有政黨的積極參與和干預(yù)，我們很難想象今天是否有或保持現(xiàn)代意義上的作為制度的司法獨(dú)立。盡管這話聽起來(lái)有點(diǎn)玩世不恭，卻既是歷史，也是今天的事實(shí)。難道不正是出于對(duì)于聯(lián)邦黨的忠誠(chéng)，出于對(duì)于共和民主黨的堅(jiān)決抵抗，馬歇爾大法官才在著名的馬伯利訴麥迪遜案中不經(jīng)意地創(chuàng)建了作為美國(guó)司法獨(dú)立制度的核心之一的司法審查制度嗎？[25]
人們會(huì)說(shuō)那是在司法獨(dú)立的早期。但是，直到今日，在世界各國(guó)，政黨政治仍然在支撐著影響著也保證著各國(guó)的“司法獨(dú)立”。今天西方某些國(guó)家的那種司法獨(dú)立在一定程度上就是靠著他們的政黨制度來(lái)保證的，換言之，沒(méi)有這些政黨制度，就沒(méi)有各國(guó)的那種形式的司法獨(dú)立。例如在美國(guó)，在聯(lián)邦法院系統(tǒng)內(nèi)，通過(guò)總統(tǒng)提名和參議院的認(rèn)可聯(lián)邦法官，兩黨政治對(duì)法院司法都產(chǎn)生了一定的影響；而另一方面，至少有相當(dāng)一部分美國(guó)法官認(rèn)同主要政黨的政治意識(shí)形態(tài)，也會(huì)主動(dòng)按照政黨的意識(shí)形態(tài)和利益來(lái)推進(jìn)司法。沃倫法院就是一個(gè)典型的例子。此外，美國(guó)還有許多州采取了法官選舉制和確認(rèn)制（recall）；[26]這些制度都在不同程度上受到了政黨政治的影響和干預(yù)。盡管包括我在內(nèi)都認(rèn)可這些政黨對(duì)司法的影響和干預(yù)，愿意認(rèn)為是合法的，并且承認(rèn)這與當(dāng)代中國(guó)法官所受到的政黨政治影響在程度上甚至性質(zhì)上不可同一而語(yǔ)；但這也不過(guò)是我、阿帕漢教授以及許多人都接受了美國(guó)政治中的這種政黨政治干預(yù)司法難以避免。但不能因此就否認(rèn)這是政黨政治對(duì)司法的影響和干預(yù)。
許多人，但不是每個(gè)人，也不是在所有問(wèn)題上。在美國(guó)還不時(shí)發(fā)生包括阿帕漢和其他一些美國(guó)教授可能認(rèn)為有些過(guò)分的干預(yù)。例如1987年對(duì)羅伯特· 博克法官任命的兩黨爭(zhēng)議。至少在博克法官看來(lái)就是一種不恰當(dāng)?shù)恼h政治的干預(yù)。[27]當(dāng)然，這只是博克法官的判斷。但如果我們換一個(gè)結(jié)果，設(shè)想博克法官的提名獲得了參議院多數(shù)的認(rèn)可。但是，這在另外一些人看來(lái)，例如堅(jiān)決反對(duì)博克法官的參議員肯尼迪以及當(dāng)時(shí)的參議院司法委員會(huì)主席拜登看來(lái)，難道不仍然是一種政黨政治對(duì)司法的干預(yù)？而且，更進(jìn)一步看，博克法官的提名不過(guò)是顯露了已經(jīng)規(guī)訓(xùn)化了的美國(guó)政黨政治對(duì)司法影響的冰山一角；其實(shí)更強(qiáng)有力的政黨政治已經(jīng)從一開始就大致決定了一些結(jié)果。非激烈爭(zhēng)議的法官確認(rèn)并非無(wú)政治的或政治中性的法官確認(rèn)。[28]無(wú)論是法官的提名還是確認(rèn)都更多出自政治的考量。
政治影響和干預(yù)不僅反映在法官提名和確認(rèn)上，而且在一些具體案件的司法上；不僅有作為政治家的政黨領(lǐng)袖的干預(yù)，而且有作為政治家的法官的主動(dòng)配合，有些甚至可以說(shuō)超越了正常的范圍。最著名的，例如，馬伯利訴麥迪遜案中的馬歇爾大法官。并沒(méi)有某個(gè)政黨領(lǐng)袖要求他在此案司法上如何如何，而是他主動(dòng)出擊，堅(jiān)定的政黨意識(shí)形態(tài)促使他做出了一個(gè)對(duì)于美國(guó)憲法制度來(lái)說(shuō)偉大的判決。至于過(guò)去50年來(lái)的沃倫法院、伯格法院，乃至倫奎斯特法院，也都在一定程度上是如此。[29]最晚近的，布什訴戈?duì)柊?，就是一個(gè)明證。[30]
注意，我絲毫不是在說(shuō)中國(guó)共產(chǎn)黨的政治對(duì)中國(guó)基層法院的影響和干預(yù)與美國(guó)政黨政治對(duì)美國(guó)法院運(yùn)作之影響或干預(yù)是一樣的。兩者非常不同。美國(guó)是兩黨制，在中國(guó)是“黨是領(lǐng)導(dǎo)一切的”；在美國(guó)，對(duì)司法的政治影響也許更多來(lái)自法官本人對(duì)黨派意識(shí)形態(tài)和綱領(lǐng)的自覺(jué)忠誠(chéng)，而在中國(guó)對(duì)司法的政治影響還來(lái)自甚至更多時(shí)來(lái)自中國(guó)共產(chǎn)黨的組織對(duì)法官的要求和黨的紀(jì)律，其中包括在美國(guó)等西方法治國(guó)家中已經(jīng)不作為政黨紀(jì)律和要求而是作為公務(wù)員甚至現(xiàn)代公民的基本素質(zhì)要求；美國(guó)聯(lián)邦法院系統(tǒng)有法官的終身制和高薪制保證，因此有些法官在一些案件的判決上“背叛”了他的黨也無(wú)所謂，[31]而在中國(guó)，公務(wù)員性質(zhì)的法官只有在少數(shù)學(xué)者的著作中才可能獲得這種安慰。因此，我承認(rèn)在中美兩國(guó)，政黨政治對(duì)司法的干預(yù)和影響是程度的，也是性質(zhì)的。
而且，指出這些也不意味著中國(guó)不應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)美國(guó)等西方法制國(guó)家。恰恰相反，中國(guó)也正在學(xué)習(xí)，我也贊同和支持，出于回答和有效解決當(dāng)代中國(guó)的問(wèn)題。例如，前面提到的規(guī)訓(xùn)化的、常規(guī)化的政治過(guò)程對(duì)法官構(gòu)成的影響等等。
但即使承認(rèn)這些，卻仍然與我所要論辯的學(xué)理問(wèn)題無(wú)關(guān)。我的問(wèn)題是，什么是恰當(dāng)?shù)暮饬空h政治與司法關(guān)系的參照系？難道我應(yīng)當(dāng)以美國(guó)為標(biāo)準(zhǔn)嗎？或是英國(guó)，或是德國(guó)或法國(guó)為標(biāo)準(zhǔn)？或者是依據(jù)世界各國(guó)的司法政治實(shí)踐構(gòu)建一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)？但為什么它們就是標(biāo)準(zhǔn)？并可以作為中國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)？這樣一個(gè)比較法的理想型或統(tǒng)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)為什么可以具有規(guī)范的意義？其正當(dāng)性來(lái)自何方？如果如美國(guó)前眾議院議長(zhǎng)蒂普·奧尼爾所言“一切政治都是地方的”，[32]那么為什么在司法政治上就可以且應(yīng)當(dāng)采取一個(gè)普適的標(biāo)準(zhǔn)？除非是我采取一個(gè)我一直拒絕但阿帕漢教授認(rèn)定我堅(jiān)持的單線進(jìn)化論——只有從這一模式中才有可能導(dǎo)致接受這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。
或者應(yīng)當(dāng)摒棄直接的經(jīng)驗(yàn)材料，直接構(gòu)建一個(gè)關(guān)于司法與政黨關(guān)系的理想型作為參照系？這當(dāng)然是可以的，其實(shí)也不難?；蛘呶覒?yīng)當(dāng)從權(quán)力分立這個(gè)概念或諸如此類的命題中演繹出一個(gè)關(guān)于司法與政黨的關(guān)系？這當(dāng)然也可以，我也能演繹得盡善盡美。只是這還是不能證明這種理想型的或演繹出來(lái)的政黨政治／司法關(guān)系是正當(dāng)?shù)模ㄇ也徽f(shuō)權(quán)力分立概念本身的西方淵源和西方文化色彩），除非我們是奧斯汀、凱爾森或德沃金，是一位本質(zhì)主義者，相信在我們所有現(xiàn)有的有關(guān)政黨/ 司法關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)材料之上有一個(gè)真正正確的有關(guān)政黨司法關(guān)系的永恒實(shí)體。但是，阿帕漢是一位法律社會(huì)學(xué)家。事實(shí)上，即使是堅(jiān)信任何疑難法律案件都有唯一正確答案[33]的德沃金也并非分析法學(xué)的堅(jiān)定信奉者，而正如一些學(xué)者指出的，他是一位實(shí)用主義者。[34]
也許可以把標(biāo)準(zhǔn)放寬一點(diǎn)，考慮依據(jù)司法制度所在國(guó)的情況，構(gòu)建一個(gè)“比較合理的”黨與司法制度的關(guān)系？但從方法論上看，這樣一個(gè)構(gòu)建，如果能夠成立，就一定要背離阿帕漢教授批評(píng)此書時(shí)隱含的美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)，或比較法的理想型，或本質(zhì)主義的標(biāo)準(zhǔn)，就一定要回到我在此書中堅(jiān)持的語(yǔ)境主義、后果主義和實(shí)用主義的標(biāo)準(zhǔn)；即要在中國(guó)社會(huì)的歷史和現(xiàn)實(shí)（其中也必定要包括一些國(guó)際因素）的語(yǔ)境中，就這一政黨\政府\司法關(guān)系的實(shí)際和可能的系統(tǒng)后果，來(lái)評(píng)判中國(guó)目前黨政司法關(guān)系的優(yōu)劣利弊。即使如此，在是否合理得問(wèn)題上也還是難以避免無(wú)數(shù)的爭(zhēng)論。例如，我認(rèn)為，在《送法下鄉(xiāng)》中，我已經(jīng)構(gòu)建了一個(gè)比較合理的黨政司法關(guān)系的分析框架和參照系，并有針對(duì)性地討論了一系列問(wèn)題；但是阿帕漢教授還是認(rèn)為在書中“看不見(jiàn)政治和政治力量”。于是，我們僅僅就這個(gè)框架和參照系是否合理就可以展開長(zhǎng)時(shí)期的爭(zhēng)論，發(fā)表諸多的論文。
不僅不是所有的爭(zhēng)論都是有用的；而且即使我們可以就這個(gè)合理的參照系的達(dá)成一致，這個(gè)參照系就有用嗎？無(wú)論從概念中演繹出來(lái)的，還是從各國(guó)經(jīng)驗(yàn)材料中抽象出來(lái)的，或是直接以美國(guó)或某一國(guó)家的實(shí)踐作為標(biāo)準(zhǔn)，這樣的一個(gè)參照系的全部功用最多也只是為我們提供了另一種衡量和批評(píng)當(dāng)代中國(guó)黨政司法關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，讓我們自以為正義或真理在手，但是，它既無(wú)助于理解中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，也無(wú)助于改變中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，如果結(jié)果不是更糟的話。甚至，這樣的參照系是注定要碰壁的，因?yàn)?，中?guó)社會(huì)目前這個(gè)政黨政治與司法的關(guān)系格局和形態(tài)從一開始就不是從概念中演繹出來(lái)的，不是從某種意識(shí)形態(tài)中演繹出來(lái)的，也不是比照某個(gè)外國(guó)標(biāo)準(zhǔn)塑造的，它是中國(guó)近現(xiàn)代歷史社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物——一種諸多社會(huì)變量促成的實(shí)在。
四、作為制度和制度替代的政黨
因此，作為對(duì)阿帕漢學(xué)術(shù)批評(píng)的回應(yīng)，我不愿在此止步。止步于此，會(huì)讓人覺(jué)得這只是一種方法論的辯解，即使成立，也只是避過(guò)了阿帕漢的箭。甚至恰恰由于這種方法論的辯解，會(huì)令諸多讀者無(wú)形中強(qiáng)化阿帕漢教授批評(píng)中隱含的那個(gè)中國(guó)黨政司法關(guān)系很成問(wèn)題的具體判斷，以及他的黨政司法的一般應(yīng)然關(guān)系的普遍判斷。
更重要的是，這會(huì)留下一些非常急需、本來(lái)可以也很值得探討的領(lǐng)域未加探討，而且對(duì)現(xiàn)代中國(guó)的歷史、中國(guó)共產(chǎn)黨以及中國(guó)司法制度也很不公平。因此，在本節(jié)，作為一個(gè)思想的實(shí)驗(yàn)，我想論辯，中國(guó)目前的黨政司法關(guān)系有其發(fā)生的合理性、正當(dāng)性，是中國(guó)社會(huì)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的必然，并就此展開論證。如果這一論證合乎情理，那么就進(jìn)一步表明阿帕漢教授對(duì)我的批評(píng)本身有問(wèn)題，不僅是方法論的，而且有價(jià)值判斷上的；此外，這一論證本身也是對(duì)中國(guó)目前黨政司法關(guān)系的一個(gè)內(nèi)在的社會(huì)科學(xué)視角的解讀，因此為辨識(shí)、理解、評(píng)價(jià)、測(cè)度乃至回答中國(guó)目前黨政司法關(guān)系的諸多問(wèn)題提供一種新的可能的參照系。而如果做到了這一點(diǎn)，無(wú)論成功與否，都必定是推動(dòng)了中國(guó)司法制度的學(xué)術(shù)研究。
這樣做是有風(fēng)險(xiǎn)的。不僅是對(duì)于我本人，更可能是對(duì)中國(guó)正在進(jìn)行的社會(huì)變革和司法改革。我?guī)缀蹩隙〞?huì)被國(guó)內(nèi)外高舉意識(shí)形態(tài)大旗的“學(xué)術(shù)混混”和社會(huì)人士標(biāo)簽為保守派、反動(dòng)派或共黨喉舌；對(duì)此我個(gè)人倒不是很擔(dān)心。重要的是，我的這一論證，如果非常強(qiáng)有力，是否確有可能遲滯某些社會(huì)急需的政治制度和司法制度改革？并且我的努力越是在邏輯上成功和有說(shuō)服力（不等于正確），這種風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)越大。我有學(xué)術(shù)的追求，更有社會(huì)責(zé)任感，做事講求后果；至少有時(shí)，我的學(xué)術(shù)研究也會(huì)遷就自己的社會(huì)責(zé)任感。但，至少?gòu)哪壳芭袛啵也徽J(rèn)為這一努力會(huì)導(dǎo)致不良后果。一個(gè)社會(huì)對(duì)改革的需求不會(huì)因?yàn)橐粋€(gè)僅僅是邏輯上強(qiáng)有力的論證而被阻斷；如果能夠被阻斷，那也一定是這個(gè)社會(huì)的改革需求本身還不強(qiáng)烈或這個(gè)需求有問(wèn)題，甚或是虛假的。盡管如此，我還是將自己的這些考慮和擔(dān)憂都寫出來(lái)，告訴讀者，希望讀者自己去思考和評(píng)價(jià)本節(jié)的分析論證，做出他們自己的判斷。在我看來(lái)，提出一個(gè)新的考察中國(guó)問(wèn)題的思路要比教條主義地堅(jiān)持某種觀點(diǎn)，對(duì)于中國(guó)長(zhǎng)遠(yuǎn)的社會(huì)和學(xué)術(shù)發(fā)展更為重要。
中國(guó)近代以來(lái)的黨政司法關(guān)系是在中國(guó)現(xiàn)代化的歷史行程中逐步鍛造的。對(duì)于自1840年以來(lái)的近現(xiàn)代中國(guó)來(lái)說(shuō)，主要是要完成一個(gè)歷史轉(zhuǎn)變，經(jīng)濟(jì)上從小農(nóng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向工商經(jīng)濟(jì)、政治上從傳統(tǒng)的文化統(tǒng)一共同體轉(zhuǎn)向政治統(tǒng)一的現(xiàn)代民族國(guó)家，文化上從農(nóng)業(yè)社會(huì)的人文主導(dǎo)的文化轉(zhuǎn)向一個(gè)城市社會(huì)的科學(xué)主導(dǎo)的文化。[35]這是一個(gè)空前的歷史轉(zhuǎn)變，考慮到地域、時(shí)間和人口等基本變量。若是沒(méi)有一個(gè)強(qiáng)有力的政治核心力量的領(lǐng)導(dǎo)和引導(dǎo)，任憑中國(guó)這樣一個(gè)巨大的農(nóng)業(yè)社會(huì)在列強(qiáng)虎視眈眈的國(guó)際社會(huì)中漫無(wú)邊際地“自生自發(fā)的秩序演進(jìn)”，很難想象這一轉(zhuǎn)變能夠在較短時(shí)間內(nèi)取得成功。民國(guó)初年的亂象就是一個(gè)明證。只是到了中國(guó)共產(chǎn)黨和中國(guó)國(guó)民黨作為全國(guó)性的革命黨出現(xiàn)，并進(jìn)行了兩次合作，中國(guó)社會(huì)才開始了初步的統(tǒng)一；并在二戰(zhàn)的國(guó)際形勢(shì)下，完成了中國(guó)近代抵抗外來(lái)侵略的第一次勝利。
必須指出中國(guó)共產(chǎn)黨和中國(guó)國(guó)民黨是有很大差異的，后面我會(huì)指出它們各自客觀上依靠的基本群眾也有很大差別。但是，從另一個(gè)角度看，無(wú)論是共產(chǎn)黨還是國(guó)民黨，都與西方國(guó)家的主要政黨有很大不同。它們都自覺(jué)意識(shí)到并自我承擔(dān)了這個(gè)民族的一個(gè)后來(lái)證明是相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的歷史使命，即要在中國(guó)帝制崩潰的歷史條件下，在中國(guó)以一切可能的方式集合起各種政治力量，加以利益整合，完成一個(gè)對(duì)于在列強(qiáng)爭(zhēng)霸的世界中這個(gè)民族的生存、發(fā)展和繁榮的最基本的前提，即國(guó)家的統(tǒng)一、獨(dú)立、自由，這就是所謂的“建國(guó)”（constitution of the nation-state），以及在此之后通過(guò)國(guó)家的力量來(lái)推動(dòng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)政治文化的快速發(fā)展。而在這一時(shí)期，西方國(guó)家的主要政黨基本只是在已經(jīng)基本確立的政制（constitution）中，基于個(gè)人信仰的聯(lián)合對(duì)政治利益的追求，一般說(shuō)來(lái)，它們沒(méi)有如同中國(guó)共產(chǎn)黨和國(guó)民黨所面臨的這樣的歷史問(wèn)題，不承擔(dān)類似的歷史使命，因此沒(méi)有如此長(zhǎng)遠(yuǎn)的政治目標(biāo)。由于這一歷史使命，因此，中國(guó)共產(chǎn)黨（以及國(guó)民黨）首先都是革命黨，而不是執(zhí)政黨；即使執(zhí)政之后，也還一直承擔(dān)著某種革命黨的角色，即要帶領(lǐng)社會(huì)完成社會(huì)改革，土地改革和工業(yè)革命。[36]這就進(jìn)一步?jīng)Q定了中國(guó)共產(chǎn)黨（以及國(guó)民黨）還必須具有精英性質(zhì)，即首先它要有能力提出社會(huì)改革發(fā)展的目標(biāo)和基本措施，在這一努力中逐步建設(shè)現(xiàn)代的民族國(guó)家，完成一種新的社會(huì)政治權(quán)力的構(gòu)成，這就是憲法（Constitution）的本意。但也因此，它又不能僅僅是一個(gè)精英的黨，它還必須能夠整合各種社會(huì)政治力量，表達(dá)其他利益訴求，有能力將長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)和具體的政策措施結(jié)合起來(lái)、落實(shí)下去，因此具有群眾性政黨的性質(zhì)。[37]由于這兩點(diǎn)，因此，無(wú)論共產(chǎn)黨還是國(guó)民黨都是一個(gè)有嚴(yán)格黨紀(jì)和組織制度的政黨，它們通過(guò)高度組織化來(lái)貫徹黨的方針政策的政黨，都強(qiáng)調(diào)“民主集中制”或“有組織的民主，有紀(jì)律的自由”，黨員違反黨的紀(jì)律，會(huì)受到黨內(nèi)的處分，甚至?xí)婚_除出黨。[38]
這樣組織起來(lái)的政黨不僅是推動(dòng)和引導(dǎo)社會(huì)變革的主導(dǎo)力量，而且是近現(xiàn)代中國(guó)社會(huì)的一種重要制度替代。在執(zhí)政之前，它是一個(gè)社會(huì)動(dòng)員和組織機(jī)制；黨組織、黨干甚至普通黨員因此也就成了常規(guī)體制中官僚制和官僚人員的一個(gè)替代。在執(zhí)政之后，除了繼續(xù)其社會(huì)動(dòng)員和組織的功能外，在缺乏現(xiàn)代社會(huì)治理必備的官僚隊(duì)伍和官僚體制之際，它在一定程度上還必須扮演這一官僚制的角色，并在這一過(guò)程中逐漸形成現(xiàn)代國(guó)家的官僚隊(duì)伍。
既然它的目標(biāo)是要引導(dǎo)社會(huì)變革和轉(zhuǎn)型，因此盡管都以民主為奮斗目標(biāo)，黨的組織卻必定不可能直接立基于人民民主（人民一般趨向于保守，目光也往往不那么遠(yuǎn)大），而必定要更多強(qiáng)調(diào)黨的精英和先鋒隊(duì)作用，強(qiáng)調(diào)黨的領(lǐng)袖和領(lǐng)袖群體在社會(huì)變革中的領(lǐng)導(dǎo)作用。但為了能夠有效帶領(lǐng)群眾，不脫離民眾，保證黨的代表性，它也必須同時(shí)也會(huì)在黨內(nèi)堅(jiān)持某種程度的民主（共產(chǎn)黨的“民主集中制”，國(guó)民黨的“有組織的民主”），這樣一個(gè)黨的組織因此無(wú)論在執(zhí)政前還是執(zhí)政后都成了一個(gè)整合其代表的諸多政治力量和平衡諸多政治利益的準(zhǔn)憲政體制——一種憲政的替代（國(guó)民黨則明確強(qiáng)調(diào)經(jīng)由軍政、訓(xùn)政然后達(dá)到憲政）。黨的紀(jì)律、黨的方針政策因此常常扮演了法律的某些作用，或者在執(zhí)政后，會(huì)同其他法律一同維系著社會(huì)的秩序。因此，不可避免地，國(guó)民黨在大陸執(zhí)政期間出現(xiàn)了“以黨治國(guó)”的 “黨國(guó)”。[39]盡管共產(chǎn)黨一直批判國(guó)民黨的“以黨治國(guó)”的理念，但即使在執(zhí)政之前，它也已經(jīng)出現(xiàn)了這樣的傾向；[40]1949年后，則更是強(qiáng)調(diào)“黨是領(lǐng)導(dǎo)一切的”，在文革期間甚至實(shí)行了“黨的一元化領(lǐng)導(dǎo)”。正如同美國(guó)學(xué)者柯偉林（William C. Kirby）在分析中國(guó)20世紀(jì)的“黨國(guó)”特點(diǎn)時(shí)指出的，“黨國(guó)的目標(biāo)并非僅是領(lǐng)導(dǎo)政府，它還要改造中國(guó)人民，以鑄成新民族國(guó)家的公民”，他還指出，“黨國(guó)也是一個(gè)尋求發(fā)展的政體，它的目的在于自上而下地實(shí)行中國(guó)的全民動(dòng)員化和工業(yè)化”。[41]
由于這一歷史使命，這種體制也必然會(huì)持續(xù)較長(zhǎng)時(shí)間，因?yàn)閳?zhí)政不僅不等于已經(jīng)建立了憲政，更不等于完成了這些政黨自我追求的歷史使命，它們希望通過(guò)國(guó)家政權(quán)的強(qiáng)力來(lái)推進(jìn)其政治理想的實(shí)現(xiàn)。但與此同時(shí)，在執(zhí)政期間，為了穩(wěn)定有效地治理社會(huì)和國(guó)家，也為了獲取政治合法性，它也一定要包括逐步調(diào)整建立常規(guī)化的制度，實(shí)行國(guó)民大會(huì)或全國(guó)人民代表大會(huì)之類的代議制度，建立現(xiàn)代的官僚體制（公務(wù)員制度），建立司法和完善司法制度。而這一過(guò)程也是這些革命黨逐步轉(zhuǎn)向執(zhí)政黨，從精英黨“先鋒隊(duì)”轉(zhuǎn)向大眾政黨的過(guò)程。這會(huì)是一個(gè)不短的歷史時(shí)期，因?yàn)槊褡鍑?guó)家的一系列制度都需要時(shí)間才能真正確立，也因?yàn)檫@種制度的確立過(guò)程同時(shí)也是一個(gè)政黨自身的轉(zhuǎn)化過(guò)程。
因此，我們就可以理解為什么在中國(guó)近現(xiàn)代和當(dāng)代，司法不僅不可能完全獨(dú)立，而且不可能如同歐美發(fā)達(dá)國(guó)家那樣政黨影響較小，干預(yù)較少，并且已經(jīng)常規(guī)化和制度化了?，F(xiàn)當(dāng)代在中國(guó)執(zhí)政的政黨一定要，也一定會(huì)，通過(guò)它的政治理想、政策方針和組織系統(tǒng)來(lái)塑造包括司法在內(nèi)的所有現(xiàn)代國(guó)家機(jī)構(gòu)。無(wú)論是國(guó)民黨的司法“黨化”，還是共產(chǎn)黨的“送法下鄉(xiāng)”或是司法部門內(nèi)的“黨組”或是黨內(nèi)的“政法委”，這些具體現(xiàn)象或制度的發(fā)生可能確實(shí)是偶然的，但是黨的全面領(lǐng)導(dǎo)、影響和控制則是必然現(xiàn)象，也是普遍現(xiàn)象。這也就造成了我們上述的現(xiàn)象：在當(dāng)代中國(guó)難以分辨什么是什么不是黨的影響和干預(yù)。事實(shí)上，這個(gè)司法制度就是中國(guó)共產(chǎn)黨的創(chuàng)造。
我提到中國(guó)共產(chǎn)黨與中國(guó)國(guó)民黨有重大差異。其中最重要的差異就是它們各自代表和整合的主要社會(huì)力量有很大不同。中國(guó)國(guó)民黨自1920年代后期執(zhí)政之后基本繼受了晚清以降的技術(shù)官僚，吸納了社會(huì)上絕大部分專業(yè)人士和中上層知識(shí)分子，因?yàn)檫@些人在執(zhí)政黨內(nèi)和控制全國(guó)的政府內(nèi)更有自己的用武之地；而且國(guó)民黨的主要構(gòu)成力量之一是黃埔軍校的軍官系統(tǒng)，這個(gè)軍隊(duì)系統(tǒng)在一定程度上也是官僚體制的替代。而中國(guó)共產(chǎn)黨在戰(zhàn)爭(zhēng)年代，盡管有統(tǒng)一戰(zhàn)線的追求，卻無(wú)法獲取技術(shù)官僚、專業(yè)人士和中上層知識(shí)分子的廣泛參與，除了無(wú)用武之地外，更因?yàn)槟切枰昂艽蟮娘L(fēng)險(xiǎn)。共產(chǎn)黨也沒(méi)有一個(gè)可以穩(wěn)定培養(yǎng)干部忠誠(chéng)的黃埔軍校——共產(chǎn)黨的軍官基本是實(shí)戰(zhàn)打出來(lái)的。因此，中國(guó)共產(chǎn)黨可以說(shuō)比國(guó)民黨更缺乏利用那些稍具現(xiàn)代性的組織制度和人士的可能。中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的隊(duì)伍的主要來(lái)源是農(nóng)民和其他社會(huì)中下層人士，而農(nóng)民本身由于其生產(chǎn)方式更少現(xiàn)代性，不僅缺乏遠(yuǎn)見(jiàn)、也有更多非組織化的傾向。要依賴這樣的群眾基礎(chǔ)來(lái)進(jìn)行革命，并取得成功，就必須有更強(qiáng)有力的黨的領(lǐng)導(dǎo)，更嚴(yán)格的組織紀(jì)律，更強(qiáng)烈的政治意識(shí)形態(tài)。[42]有效的制度替代必然要求，同時(shí)也促使，中國(guó)共產(chǎn)黨成為一個(gè)組織化更強(qiáng)、紀(jì)律更嚴(yán)格、意識(shí)形態(tài)色彩更濃烈的政黨。許多證據(jù)都表明，國(guó)民黨在大陸執(zhí)政期間的黨組織和黨工人員要比共產(chǎn)黨同類組織和干部在政權(quán)內(nèi)的實(shí)際地位和政治影響力都要更低或更弱一些。例如，國(guó)民黨的中央宣傳部部長(zhǎng)、組織部部長(zhǎng)遠(yuǎn)不如中國(guó)共產(chǎn)黨的中央宣傳部長(zhǎng)、組織部長(zhǎng)在政治中的影響力；在地方政治中，國(guó)民黨的地方黨部也遠(yuǎn)不如共產(chǎn)黨各級(jí)黨委更有影響力。[43]國(guó)共兩黨的差別是由兩黨可以利用的不同社會(huì)條件構(gòu)成的，兩黨之間的意識(shí)形態(tài)差別的因素可能不是那么重要的。
但中國(guó)共產(chǎn)黨的高度組織性，固然有效彌補(bǔ)了它為建立現(xiàn)代國(guó)家所必需的官僚體制，但另一方面特別是在它執(zhí)政后阻礙了這樣一個(gè)官僚體制和專業(yè)隊(duì)伍的及時(shí)發(fā)生和迅速發(fā)展，并且它對(duì)官僚體制和專業(yè)人士的需求感受似乎也就不那么強(qiáng)烈。1949年之后，中國(guó)共產(chǎn)黨的政權(quán)在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)一直保持了一種革命黨的性質(zhì)，沒(méi)有盡快轉(zhuǎn)向執(zhí)政黨，技術(shù)官僚隊(duì)伍、公務(wù)員隊(duì)伍一直沒(méi)有有效形成；在國(guó)家各方面事務(wù)上，以黨代政的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，黨占據(jù)了絕對(duì)的主導(dǎo)地位。政治上的忠誠(chéng)，意識(shí)形態(tài)的純潔變成了選擇國(guó)家干部（公務(wù)員）的主要標(biāo)準(zhǔn)。在法院檢察院系統(tǒng)理所當(dāng)然也是如此。[44]直到1980年代，中國(guó)共產(chǎn)黨開始強(qiáng)調(diào)重視知識(shí)、重視人才，強(qiáng)調(diào)干部革命化、年輕化、知識(shí)化和專業(yè)化，高等教育得以穩(wěn)定發(fā)展，特別是大學(xué)畢業(yè)生數(shù)量穩(wěn)定迅速增長(zhǎng)后，這種狀況才開始改變。1993年8 月國(guó)務(wù)院頒布《國(guó)家公務(wù)員暫行條例》[45]標(biāo)志著一個(gè)根本的變化。在法院系統(tǒng)，到了1990年代中期，也出現(xiàn)對(duì)“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院”的批評(píng)。盡管提出這一問(wèn)題的是法學(xué)界人士，[46]但在法院系統(tǒng)內(nèi)很快獲得了廣泛呼應(yīng)，引發(fā)了之后的一系列改革，[47]這意味著新生代的法律技術(shù)官僚系統(tǒng)已經(jīng)開始以某種方式挑戰(zhàn)原有的體制。
盡管中國(guó)大陸自1980年代中期就提出了黨政分開，[48]但進(jìn)展不快，也不大，甚至1989年后陷于停頓，乃至于目前這一體制面臨許多問(wèn)題。一個(gè)突出但不是唯一的問(wèn)題，就是雙重制度，即往往針對(duì)同一類事務(wù)，黨和政府往往都分別有相應(yīng)的機(jī)構(gòu)和人員；還有則是黨的組織邏輯阻礙了形成專業(yè)職能機(jī)構(gòu)的組織邏輯，[49]由此帶來(lái)的交易費(fèi)用很高，大大降低了工作效率；黨的執(zhí)政地位也為許多機(jī)會(huì)主義者利用各自占據(jù)的位置，借助意識(shí)形態(tài)話語(yǔ)擴(kuò)展、影響、創(chuàng)造了一些可能性和便利。因此，中國(guó)共產(chǎn)黨也一直試圖在加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)的口號(hào)下改善黨的領(lǐng)導(dǎo)，[50]強(qiáng)調(diào)與時(shí)俱進(jìn)，全面推進(jìn)黨政建設(shè)，構(gòu)建新的黨政司法關(guān)系。[51]改革的任務(wù)還相當(dāng)艱巨。在國(guó)際上，這種制度還受到西方發(fā)達(dá)國(guó)家的更多是基于意識(shí)形態(tài)或戰(zhàn)略利益考量的批評(píng)和指責(zé)。盡管如此，若是從歷史上看，從功能上看，從總體上看，以及從后果上看，我認(rèn)為，這種政黨主導(dǎo)的政治體制對(duì)于中國(guó)現(xiàn)代民族國(guó)家的建立有巨大的歷史功績(jī)。它實(shí)際上創(chuàng)造了一條如何在一個(gè)完全沒(méi)有現(xiàn)代政治架構(gòu)的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)國(guó)度內(nèi)快速完成政治、社會(huì)現(xiàn)代化建立現(xiàn)代民族國(guó)家的道路。
今天，這一體制的許多方面已經(jīng)不再完全適合中國(guó)社會(huì)，有了許多問(wèn)題急待解決；但若是簡(jiǎn)單廢除，不僅不實(shí)際，而且若是從預(yù)后的角度來(lái)考察，結(jié)果也不會(huì)好，因?yàn)槟壳斑€沒(méi)有全面可行的制度替代，也沒(méi)有可以替代的具有政治凝聚力、組織力和推動(dòng)力的政黨。而從另一方面來(lái)看，在過(guò)去近30年中，主要還是依靠中國(guó)共產(chǎn)黨自身的努力，推動(dòng)著中國(guó)的現(xiàn)代化。如果不是意氣用事或意識(shí)形態(tài)掛帥，還真難說(shuō)，有任何其他替代會(huì)比它能更為出色地領(lǐng)導(dǎo)中國(guó)的現(xiàn)代化。
即使在司法系統(tǒng)內(nèi)，這一點(diǎn)也不能否認(rèn)。中國(guó)當(dāng)下的司法制度改革，盡管有社會(huì)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型帶來(lái)的巨大社會(huì)壓力，但是真正組織化地推動(dòng)司法制度改革的主要力量，還主要來(lái)自中國(guó)共產(chǎn)黨（包括黨員知識(shí)分子），并且是通過(guò)貫徹黨的方針政策來(lái)啟動(dòng)，通過(guò)黨的紀(jì)律來(lái)保證的；盡管有許多具體的改革措施我個(gè)人并不完全贊同，也盡管許多改革措施也已經(jīng)證明有利有弊，有些甚至可能是利大于弊。盡管黨的控制確實(shí)嚴(yán)重影響了司法獨(dú)立，特別是法官的獨(dú)立，但如果公道地說(shuō)，這種黨內(nèi)控制，也在一定程度上限制了在社會(huì)轉(zhuǎn)型期間因其他替代制度還不完備而帶來(lái)的諸如法官腐敗、懈怠和偏私等問(wèn)題。盡管這最后一點(diǎn)，在許多理想主義的法律人中是很有爭(zhēng)議的。
我個(gè)人尊重他人的非議。但我認(rèn)為這一點(diǎn)不是論辯本身可以解決的，對(duì)于這一點(diǎn)的功過(guò)利弊的真正清點(diǎn)還需要時(shí)間，需要試驗(yàn)和經(jīng)驗(yàn)研究，最終得由后果說(shuō)了算。我不愿在此匆忙結(jié)論，而更情愿接受爭(zhēng)論甚至批駁。但這仍然表明研究中國(guó)近現(xiàn)代，特別是當(dāng)代，黨、政、司法關(guān)系必須有一種宏觀的開闊的視野，而不能小家子氣。匆忙的、僅僅基于西方經(jīng)驗(yàn)的或基于意識(shí)形態(tài)的或基于西方政治家的戰(zhàn)略考量而得出的結(jié)論是既沒(méi)有學(xué)術(shù)價(jià)值，也沒(méi)有實(shí)踐根據(jù)和可能的。從一種自由主義的理論來(lái)看，從演化經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)看，制度的發(fā)展和創(chuàng)新必定是在各種制度的競(jìng)爭(zhēng)中生存下來(lái)的，社會(huì)發(fā)展變遷的道路并沒(méi)有預(yù)先的規(guī)定。我們必須對(duì)現(xiàn)當(dāng)代中國(guó)的黨政司法關(guān)系保持一種學(xué)術(shù)的理解；必要時(shí)，甚至應(yīng)當(dāng)給予認(rèn)真的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)。
五、重構(gòu)中國(guó)司法研究的學(xué)術(shù)框架
一旦理解了政黨在中國(guó)近現(xiàn)代社會(huì)革命中的社會(huì)整合、表達(dá)和建國(guó)和制度創(chuàng)制作用，那么，我們就必須對(duì)西方哪怕是成功的法治和司法經(jīng)驗(yàn)保持一種適度的學(xué)術(shù)警惕。警惕不是敵視，只是不要因?yàn)槲鞣椒ㄖ纬晒Γ桶哑浔緛?lái)是嵌在西方歷史經(jīng)驗(yàn)中的制度現(xiàn)狀和理論表述抽象出來(lái)，當(dāng)成了天經(jīng)地義，成了標(biāo)準(zhǔn)，也就是成了意識(shí)形態(tài)。一旦中國(guó)的黨政司法關(guān)系不符合這種本質(zhì)上是西方社會(huì)經(jīng)驗(yàn)之概括時(shí)，就自然而然地成了所謂的學(xué)術(shù)批評(píng)的對(duì)象，就成了改革的對(duì)象。這種情況在許多研究中國(guó)的西方學(xué)者中是相當(dāng)普遍的。這并不是他們有意用意識(shí)形態(tài)作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，他們中有許多人確實(shí)在努力理解中國(guó)，但是西方社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)無(wú)形中會(huì)阻礙了他們?cè)O(shè)身處地地理解中國(guó)為什么會(huì)是這樣；阻礙了他們價(jià)值中立的同情理解中國(guó)為什么會(huì)是這種狀況；也阻礙了他們的想象力。他們的生活世界構(gòu)建了他們想象的邊界。
除了西方的社會(huì)環(huán)境和歷史外，影響西方學(xué)者并進(jìn)而影響中國(guó)學(xué)者的還有一系列有關(guān)蘇聯(lián)東歐國(guó)家黨政司法關(guān)系研究的文獻(xiàn)。以西方法治國(guó)家經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)研究蘇聯(lián)東歐國(guó)家，得出的結(jié)論自然是，在共產(chǎn)黨國(guó)家，政黨的主要作用是控制與共產(chǎn)黨或多或少離心離德的官僚體制，這隱含的前提是兩者的相對(duì)分離，兩者的利益沖突，并且是官僚體制在先發(fā)生，共產(chǎn)黨的控制在后發(fā)生。這種假定在當(dāng)年的蘇聯(lián)和東歐國(guó)家是成立的，因此可能是正確的。例如蘇聯(lián)早期和中期的許多紅軍將領(lǐng)，甚至是高級(jí)將領(lǐng)都來(lái)自白軍，包括被錯(cuò)殺的圖哈切夫斯基元帥以及二戰(zhàn)的第一功臣朱可夫元帥；為了保證蘇共的政治領(lǐng)導(dǎo)和控制，因此蘇共派了政治委員來(lái)保證黨的路線的執(zhí)行。在蘇聯(lián)早期許多企業(yè)、政府部門也都是如此。正是基于蘇聯(lián)東歐國(guó)家的“政先黨后”經(jīng)驗(yàn)，歐美的研究已經(jīng)形成了共產(chǎn)黨國(guó)家黨干擾政的這樣一種模式。但這種模式在現(xiàn)當(dāng)代中國(guó)不完全適用。因?yàn)樵诮F(xiàn)代中國(guó)，無(wú)論是在執(zhí)政之前還是之后，也無(wú)論是國(guó)民黨還是共產(chǎn)黨，都在不同程度上是黨先政后。共產(chǎn)黨則更是如此，共產(chǎn)黨建立在前（1921年），共產(chǎn)黨的軍隊(duì)（1927年）、政權(quán)和司法（1949年）的建立則在后，軍隊(duì)、政權(quán)和司法等國(guó)家機(jī)器都更多是共產(chǎn)黨這個(gè)組織制度的創(chuàng)造。中國(guó)社會(huì)內(nèi)長(zhǎng)期流傳的說(shuō)法，是黨創(chuàng)建了紅軍；是沒(méi)有共產(chǎn)黨，就沒(méi)有新中國(guó)。這些說(shuō)法是真實(shí)的，它有宣傳的因素，卻不是一個(gè)虛構(gòu)。值得注意的是，這不全是我的發(fā)現(xiàn)，中國(guó)共產(chǎn)黨其實(shí)很早就在實(shí)踐上意識(shí)到了中國(guó)與蘇東國(guó)家之間政工干部的差別。1936年，毛澤東就曾政治委員改任軍事指揮員問(wèn)題談到了中蘇之間的差別，即中共的軍事干部、政治干部都是黨培養(yǎng)起來(lái)的，不完全象蘇聯(lián)軍隊(duì)不少軍事干部是從白軍中轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)的，政治委員是黨派到軍隊(duì)里監(jiān)督一切的。[52]這種現(xiàn)象在中國(guó)共產(chǎn)黨政權(quán)、軍隊(duì)和司法中都具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?。想一想中?guó)軍隊(duì)的將帥，新中國(guó)的外交官和中國(guó)的第一批大型項(xiàng)目的建設(shè)者。
因此，本文并不是針對(duì)阿帕漢等國(guó)外學(xué)者；我在中國(guó)，并且用中文寫作，我預(yù)期的最大量的還是中國(guó)讀者，本文的真正意義在于這批讀者。我已經(jīng)論證了，研究當(dāng)代中國(guó)的法律制度一定不可能，也不應(yīng)避開而必須首先要理解，中國(guó)近代歷史以及中國(guó)政黨這個(gè)相當(dāng)特別的大背景。所謂不能回避政黨問(wèn)題，至少有幾個(gè)方面的含義。第一，不能不看到中國(guó)共產(chǎn)黨在當(dāng)代中國(guó)法律制度的構(gòu)成中具有的幾乎無(wú)所不在的巨大影響力，這意味著一定要把黨作為中國(guó)當(dāng)代法律制度的一個(gè)構(gòu)成部分來(lái)看；因此，問(wèn)題多多的中國(guó)司法現(xiàn)狀也不是一種理論或觀點(diǎn)錯(cuò)誤導(dǎo)致的變態(tài)，而必須首先視為一種具體的常態(tài)。其次，盡管中國(guó)當(dāng)代司法制度有許多弱點(diǎn)、問(wèn)題甚至錯(cuò)誤，并且都直接間接與中國(guó)共產(chǎn)黨相關(guān)，但絕不能因此就看不到中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)司法制度的貢獻(xiàn)，事實(shí)上，有些缺點(diǎn)和錯(cuò)誤與這些貢獻(xiàn)很難區(qū)分，只是一個(gè)現(xiàn)象的兩個(gè)方面。這兩點(diǎn)，對(duì)于任何真正要研究中國(guó)司法制度的學(xué)者都是不能回避的。
對(duì)于許多中國(guó)當(dāng)代學(xué)者來(lái)說(shuō)，也許是出于對(duì)極左政治的厭惡、敏感和畏懼，出于對(duì)法治的向往，因此在討論中國(guó)司法問(wèn)題之際往往不愿或有意回避討論政黨；但本文也許還揭示了，這種沉默的背后也許還有另一種可能，現(xiàn)有的基本是基于西方經(jīng)驗(yàn)的但被標(biāo)簽為普世的司法制度理論框架裝不下中國(guó)司法制度的歷史和現(xiàn)實(shí)。因此，面對(duì)中國(guó)司法制度存在的諸多與黨政司法關(guān)系相關(guān)的問(wèn)題之際，他們的回應(yīng)方式大致是兩種，一是大量列舉外國(guó)的司法獨(dú)立或司法審查的例子及其輝煌歷史，或是想來(lái)說(shuō)服中國(guó)人民、中國(guó)政府和中國(guó)共產(chǎn)黨，按照西方模式推進(jìn)中國(guó)的司法改革甚至司法革命，或是寄希望不談?wù)撜h，讓政黨的影響力在當(dāng)代中國(guó)司法中逐漸消失。作為推動(dòng)中國(guó)司法改革的策略，這都不是沒(méi)有道理。但是，我認(rèn)為這種策略可能不會(huì)成功，甚至很天真。不可能成功的理由是，既然在中國(guó)黨、政對(duì)司法的影響是歷史構(gòu)成的，已是一個(gè)既成事實(shí)，那么不論你喜歡與否，政黨都是這個(gè)司法制度得以運(yùn)轉(zhuǎn)的一個(gè)重要的構(gòu)成，如果要有效地改革司法，你就必須直面它。
回應(yīng)的另一種方式是反對(duì)，這種情況在當(dāng)下中國(guó)學(xué)者中也相當(dāng)普遍，只是前提仍然是不努力理解這個(gè)制度的發(fā)生和現(xiàn)狀。他們習(xí)慣于簡(jiǎn)單的把現(xiàn)狀視為一個(gè)歷史的錯(cuò)誤，不看或看不到諸多中國(guó)變量，看不到這些變量構(gòu)成中國(guó)當(dāng)代司法的因果關(guān)系。他們堅(jiān)持一種傳統(tǒng)的唯心主義歷史觀，而不能從一種譜系學(xué)的觀點(diǎn)或歷史唯物主義的觀點(diǎn)來(lái)理解制度的歷史，因此他們看不到哪怕當(dāng)初曾經(jīng)是司法中異己的力量，如今也已經(jīng)被整合了。他們沉湎于想象中的純真的司法誕生的那一輝煌時(shí)刻，以及那之后永遠(yuǎn)的天真無(wú)瑕和純凈。這種希望對(duì)于司法改革信念之確立以及司法改革的勇氣都非常重要，但對(duì)于改革的成功毫無(wú)裨益。
上述兩種態(tài)度，無(wú)論如何，問(wèn)題都在于他們不愿意或者沒(méi)有能力在因果關(guān)系的層面上直面歷史。昨天的正當(dāng)性和合理性并不意味著今天的正當(dāng)性和合理性；這是毫無(wú)疑問(wèn)的。今天，隨著中國(guó)的改革和發(fā)展，黨政司法關(guān)系一定需要調(diào)整改革。改革的出路，無(wú)論是1980年代中期提出的黨政分開，還是今天的以擴(kuò)大政黨的包容代表性為特點(diǎn)“三個(gè)代表”，或是其他，都需要法律人的仔細(xì)、精細(xì)的并且是長(zhǎng)期的工作。但是，歷史的棘輪效應(yīng)使得我們不可能從頭開始。因此，如果不能夠客觀地看待中國(guó)司法的昨天，也因此很難合乎情理地理解中國(guó)司法的今天以及成功地展望中國(guó)司法的明天。昨天，作為今天制度中一個(gè)變量，一定會(huì)影響明天。而且，無(wú)論如何，在現(xiàn)代國(guó)家，政黨都一定會(huì)影響司法，政黨政治是現(xiàn)代司法制度構(gòu)成和運(yùn)作的不可避免的因素。因此，中國(guó)共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨，一個(gè)在某種程度上仍然肩負(fù)改造中國(guó)建設(shè)中國(guó)的歷史使命的政黨，一個(gè)在當(dāng)代中國(guó)無(wú)所不在的政治力量，哪怕你反對(duì)它，也無(wú)法否認(rèn)它；即使有一天它不再是執(zhí)政黨，它存在，就仍然會(huì)以某種方式對(duì)司法有影響?？傊覀兌急仨毧陀^地而不是概念性地了解中國(guó)司法中的政黨，不僅為了中國(guó)的法律學(xué)術(shù)，也為了中國(guó)的法律實(shí)踐。
