【摘要】 2011至2012年刑事訴訟法修改呈現(xiàn)前所未有的新景象，包括立法的公開性進(jìn)一步強(qiáng)化，立法過程與內(nèi)容具有回應(yīng)性，社會(huì)公眾參與的主動(dòng)性、批判性以及參與形式的多樣化。這表明刑事訴訟立法開始從國(guó)家意志的單方展現(xiàn)演變成各方（包括公眾在內(nèi)）廣泛關(guān)注并積極參與、博弈的社會(huì)工程，甚至昭示一種意蘊(yùn)深遠(yuǎn)的立法新模式正在成長(zhǎng)。此圖景的形成與我國(guó)政治和社會(huì)層面的變遷緊密相連，其間的邏輯深藏于此。作為一種正在成長(zhǎng)的新型立法模式，它還存在諸如參與不平衡、溝通不暢、專業(yè)理性欠缺、公開化程度不夠等問題。未來應(yīng)該有針對(duì)性地解決這些問題，以促進(jìn)這種新型立法模式的形成。

【關(guān)鍵詞】刑事訴訟立法；國(guó)家壟斷；社會(huì)參與；立法模式

在21世紀(jì)的第二個(gè)十年到來之時(shí)，以刑事訴訟法修改為標(biāo)志，我國(guó)的立法工作似乎正在呈現(xiàn)從國(guó)家意志的單方展現(xiàn)演變成各方（包括公眾在內(nèi)）廣泛關(guān)注并積極參與、博弈的新面相。其實(shí)，我國(guó)立法活動(dòng)的這種變化在其他法律的訂立或修改中已露端倪，只不過2011至2012年進(jìn)行的刑事訴訟法修改將其體現(xiàn)得更加鮮明、深刻。這場(chǎng)正在展開的立法轉(zhuǎn)型及其背后的諸多影響因素，尤其是立法中的社會(huì)參與和博弈，值得深入研究。此前已有學(xué)者注意到了立法過程中多方介入、博弈的現(xiàn)象，并對(duì)其間的國(guó)家與社會(huì)的互動(dòng)進(jìn)行了初步探討，[1]但對(duì)兩者在具體法律制定過程中博弈的深入研究尚付之闕如。同時(shí)，既有研究多側(cè)重于從立法學(xué)的視角來解釋和分析法律的產(chǎn)生過程，而較少綜合運(yùn)用多學(xué)科的知識(shí)進(jìn)行多維度的分析與研究。鑒于此次刑事訴訟法修改過程較之既往發(fā)生了深刻變化，彰顯了我國(guó)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)和文化情勢(shì)的變遷，筆者認(rèn)為，應(yīng)該基于以法學(xué)為主的多學(xué)科研究進(jìn)路，而不能局限于立法學(xué)的視角，分析刑事訴訟立法過程中國(guó)家與社會(huì)的互動(dòng)，闡釋當(dāng)代中國(guó)立法的新模式，剖析成因，權(quán)衡利弊，前瞻未來。

一、我國(guó)刑事訴訟立法的新圖景

傳統(tǒng)的法學(xué)觀認(rèn)為，法律是國(guó)家意志的體現(xiàn)，國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)該主導(dǎo)立法的進(jìn)程與法律的內(nèi)容。在這種觀念的支配下，我國(guó)立法長(zhǎng)期呈現(xiàn)國(guó)家意志的色彩。這當(dāng)然也體現(xiàn)在刑事訴訟的立法之中，1979年與1996年刑事訴訟法的立法便是如此。[2]時(shí)至今日，刑事訴訟立法仍然有著強(qiáng)烈的國(guó)家意志主導(dǎo)、表達(dá)的基調(diào)與特點(diǎn)。與以往立法工作相同，本次刑事訴訟法修改依然由全國(guó)人大法工委負(fù)責(zé)牽頭，組織公、檢、法、司、國(guó)安等機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)與具體工作人員商討后制定。然而，我們也應(yīng)該看到，從1996年開始，這種國(guó)家意志的單方展示似乎有所松動(dòng)。在1996年刑事訴訟法修改的過程中，學(xué)者似乎第一次作為單獨(dú)而又重要的主體而出現(xiàn)。當(dāng)時(shí)，全國(guó)人大法工委委托我國(guó)學(xué)者陳光中教授組織刑事訴訟法領(lǐng)域的教授、專家對(duì)刑事訴訟法修改進(jìn)行調(diào)查研究并盡快提出修改方案，供法工委參考。[3]盡管陳光中教授主持起草的《刑事訴訟法修改建議稿》并未被充分采納，但對(duì)1996年刑事訴訟法最終形成所起的作用不容忽視。同樣，在2011至2012年的刑事訴訟法修改中，立法機(jī)關(guān)也邀請(qǐng)了具有民間或準(zhǔn)民間身份的學(xué)者、律師等法學(xué)理論界與實(shí)務(wù)界代表人士建言獻(xiàn)策，[4]對(duì)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡(jiǎn)稱“草案”）發(fā)表意見。但總體而言，此次刑事訴訟法修改仍然表現(xiàn)出一種立法機(jī)關(guān)、司法職能部門“各司其職、各管一塊”的國(guó)家立法、部門立法的特點(diǎn)。不過，與以往不同的是，草案在經(jīng)過十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十二次會(huì)議初次審議后即向社會(huì)公眾征求意見，為期一個(gè)月。[5]隨即，全國(guó)諸多媒體競(jìng)相報(bào)道和評(píng)論，社會(huì)反響強(qiáng)烈。[6]一時(shí)間，公眾、專家紛紛利用各種媒介渠道展開討論，發(fā)表意見。自2011年8月底草案出臺(tái)以來，有關(guān)刑事訴訟法修改的問題就成了社會(huì)各界最為關(guān)心的一個(gè)公共話題，一個(gè)月之內(nèi)就有八萬余條意見被提交全國(guó)人大法工委。[7]公眾關(guān)注并積極參與刑事訴訟立法的景象似乎正在凸顯。雖然現(xiàn)在新法已經(jīng)頒布，這樣的熱烈討論甚至爭(zhēng)論仍在繼續(xù)。盡管這些關(guān)注對(duì)立法的最后內(nèi)容未能產(chǎn)生全面的決定性影響，但不能抹殺它們的作用。不管怎樣，此次刑事訴訟法修改似乎正在改變以往立法由國(guó)家單方面言說的特質(zhì)，并在多個(gè)方面呈現(xiàn)新態(tài)勢(shì)，這標(biāo)志著我國(guó)的立法模式開始嬗變。正是在此意義上，有論者指出，此次刑事訴訟法的修改受到全社會(huì)的廣泛關(guān)注和熱議，“甚至在某些條款上引起激辯。觀點(diǎn)的激烈交鋒，不同意見的充分表達(dá)，證明了我們社會(huì)正在進(jìn)步，證明了公民法律意識(shí)、權(quán)利意識(shí)的覺醒，證明了國(guó)家立法過程更加民主、透明和科學(xué)”。[8]

（一）立法公開性的強(qiáng)化

以往我國(guó)立法多有閉門造車的特征，而此次刑事訴訟法修改從較早就呈現(xiàn)開門立法的姿態(tài)。如前所述，在草案經(jīng)過全國(guó)人大常委會(huì)初次審議后即面向社會(huì)征求修改意見，包括新華社在內(nèi)的中央、地方官方媒體報(bào)道了此次刑事訴訟法修正案草案的內(nèi)容，搜狐、網(wǎng)易、鳳凰網(wǎng)等主要商業(yè)媒體也將此次刑事訴訟法的修改作為重點(diǎn)報(bào)道、討論的熱點(diǎn)話題。從報(bào)道的具體內(nèi)容看，除了對(duì)草案的正面解讀和宣傳之外，一些媒體還刊載了一些具有反思性、批評(píng)性的觀點(diǎn)、文章。[9]這種就法律草案公開征求意見的做法不應(yīng)簡(jiǎn)單視作形式主義，它無疑是我國(guó)刑事訴訟立法乃至整個(gè)立法工作的一個(gè)新動(dòng)向，體現(xiàn)了我國(guó)立法公開的重要變化。同時(shí)，這種做法還能在一定程度上實(shí)現(xiàn)對(duì)民意的疏導(dǎo)，從而有利于重建轉(zhuǎn)型時(shí)期刑事訴訟法修改的社會(huì)共識(shí)。此前，無論是1979年還是1996年刑事訴訟法的立法與修改均很少體現(xiàn)公開性。即便有所公開，在很大程度上也屬于一種內(nèi)部公開或部分公開，因?yàn)楣_的范圍僅限于參與立法的少數(shù)學(xué)者、相關(guān)的司法機(jī)關(guān)（如最高人民法院、最高人民檢察院）、行政機(jī)關(guān)（公安部、司法部）以及人大代表等體制內(nèi)人士，在法律正式通過之前完全沒有通過公布草案而向全民征求意見這樣的操作。比如，1996年刑事訴訟法在提交全國(guó)人大審議之前也形成了一部修正草案，作為征求意見稿，但只發(fā)給有關(guān)部門、地方機(jī)構(gòu)和法律專家，沒有向全社會(huì)公開草案的內(nèi)容，也未向社會(huì)征求意見，只是聽取了部分專家的意見。[10]

需要指出的是，自黨的十七大以來，我國(guó)的重要法律草案，尤其是關(guān)涉公眾重大利益、社會(huì)關(guān)注度高的法律在表決通過前面向社會(huì)公開征求意見的做法已經(jīng)開始增加。[11]例如，《物權(quán)法》、《個(gè)人所得稅法》的制定與修改都經(jīng)過了面向公眾征求意見的過程，并且社會(huì)意見都在一定程度上得到了立法機(jī)關(guān)的重視與采納。[12]這可視為我國(guó)立法工作民主化進(jìn)程的新發(fā)展，也是《立法法》旨意的體現(xiàn)。[13]

（二）立法的過程與內(nèi)容具有回應(yīng)性

由于此前刑事訴訟法的制定或修改在很大程度上由官方主導(dǎo)進(jìn)行，公眾很少或根本無法知悉相關(guān)內(nèi)容，從而也無法對(duì)法律如何制定或修改發(fā)表意見。當(dāng)然，官方也無需針對(duì)公眾的意見作出反應(yīng)，或者說根本沒有回應(yīng)的對(duì)象。此次刑事訴訟法修改的公開性有所強(qiáng)化，這使得公眾在法律正式公布之前就能了解相關(guān)內(nèi)容，并可以發(fā)表意見。對(duì)于這些意見，立法主體重視并予以積極回應(yīng)。比如，針對(duì)社會(huì)各界對(duì)刑事訴訟法草案中“采取強(qiáng)制措施后通知家屬”的規(guī)定所提出的批評(píng)意見，草案二審稿就對(duì)一審稿作了修改：一是增加規(guī)定，有礙偵查的情形消失以后，應(yīng)當(dāng)立即通知被監(jiān)視居住人、被拘留人的家屬。二是規(guī)定在逮捕后，除無法通知的以外，應(yīng)當(dāng)一律通知家屬。[14]再如，草案二審稿將死刑復(fù)核程序中的“應(yīng)當(dāng)”訊問被告人改成了“可以”，這引起了公眾及學(xué)者們的不滿，有弱化人權(quán)保障之虞，后來正式通過的修正案又將“可以”改回“應(yīng)當(dāng)”。[15]類似這種為回應(yīng)社會(huì)公眾意見而修改條文的例子還有許多。這一方面顯示了刑事訴訟立法的過程具有了一定的回應(yīng)性，另一方面也表明了社會(huì)公眾的影響力似乎正在增大：他們不僅可以影響立法的過程，還可以影響法律的具體內(nèi)容（立法結(jié)果）。

當(dāng)然，由于立法工作的保密性，我們難以對(duì)全國(guó)人大法工委、法律委員會(huì)如何以及在多大程度上采納公眾意見進(jìn)行精確的實(shí)證研究。但很多個(gè)案或事例表明，對(duì)于公眾密切關(guān)注、強(qiáng)烈反對(duì)的問題以及具有一定合理性的主張與意見，全國(guó)人大法工委、法律委員會(huì)往往會(huì)認(rèn)真對(duì)待，乃至一定程度上按照公眾的意見進(jìn)行條文修改。事實(shí)上，通過立法機(jī)關(guān)或主動(dòng)或被動(dòng)的回應(yīng)，社會(huì)公眾實(shí)際上介入了法律修改的過程，從而使得社會(huì)公眾（實(shí)際上是受刑事訴訟法影響的利益主體）“有最大的可能機(jī)會(huì)發(fā)表意見和參與政府決策”。[16]正是因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)尊重民意，重視公眾對(duì)刑事訴訟法的功能期待，我們才看到了公眾的一些意見最終轉(zhuǎn)化成為正式的法律規(guī)定，從而使得刑事訴訟法在某種程度上承載了社會(huì)公眾的集體情感。從這個(gè)意義上講，此次刑事訴訟法的最終文本不僅是國(guó)家意志的體現(xiàn)，而且在一定程度上是公眾意見的表達(dá)。可以推斷，立法回應(yīng)社會(huì)需求與公眾意見將有助于形塑新時(shí)期“民主立法”的新模式，進(jìn)而有助于公民參與民主立法。[17]

（三）關(guān)注主體的廣泛性

博登海默曾談到，“刑事訴訟程序‘與這個(gè)社會(huì)每個(gè)成員的日常生活都保持著比任何其他領(lǐng)域的法律更為緊密的關(guān)系’”。[18]或許正是因?yàn)槿绱?，此次刑事訴訟法的修改被社會(huì)各界高度關(guān)注，關(guān)注的主體非常廣泛。首先是學(xué)者。對(duì)于刑事訴訟法的修改，刑事訴訟法的專業(yè)學(xué)者高度關(guān)注自不待言，非刑事訴訟法學(xué)專業(yè)的法學(xué)學(xué)者的關(guān)注也似乎在情理之中。令人驚奇的是，很多非法學(xué)專業(yè)的學(xué)者也對(duì)刑事訴訟法的修改有著濃厚興趣，他們密切關(guān)注刑事訴訟法修改的過程與具體制度安排。比如，我國(guó)歷史學(xué)者雷頤就曾經(jīng)猛烈批評(píng)一度引起廣泛爭(zhēng)議的“秘密拘捕”條款。[19]其次是律師群體。由于其職業(yè)的關(guān)系，律師對(duì)此次刑事訴訟法修改表現(xiàn)出了濃厚的興趣，不少律師，尤其是知名律師利用各種意見表達(dá)渠道，紛紛發(fā)表自己的看法，其內(nèi)容既有整體的宏觀評(píng)價(jià)，[20]也有具體的條文論析。[21]當(dāng)然，公眾與媒體的廣泛關(guān)注也是此次刑事訴訟法修改中關(guān)注主體廣泛性的重要表現(xiàn)。草案（包括正式的修正案）甫一出臺(tái)，刑事訴訟法修改便一直是公眾關(guān)注的社會(huì)熱門話題，此話題同樣構(gòu)成了包括官方媒體、市場(chǎng)化媒體在內(nèi)的各種媒體的報(bào)道焦點(diǎn)，[22]它們策劃了多種形式的報(bào)道內(nèi)容。

應(yīng)該說，關(guān)注主體的廣泛性顯示了社會(huì)參與立法的新局面，這是我國(guó)立法公開化與法治化進(jìn)程中的新特點(diǎn)與新變化。此前，包括1979年刑事訴訟法的制訂和1996年刑事訴訟法的修改，除專業(yè)法律人士尤其是刑事訴訟法學(xué)者、司法者之外，鮮有非法律人士關(guān)注與討論，甚至法律圈內(nèi)的非刑事訴訟法學(xué)專業(yè)的學(xué)者也似乎漠不關(guān)心。不過，需要注意的是，本次刑事訴訟法修改雖然關(guān)注的主體廣泛，但真正發(fā)表意見、參與討論的主體范圍要小得多，主要限于一些直接受到刑事訴訟法影響的職業(yè)群體，如律師，以及關(guān)注我國(guó)民主與法治進(jìn)程的社會(huì)精英階層，尤其是知識(shí)精英，如憲法學(xué)者童之偉、法理學(xué)者賀衛(wèi)方、政治學(xué)者于建嶸、歷史學(xué)者雷頤等。通過觀察與分析網(wǎng)絡(luò)上各種博客、微博即可發(fā)現(xiàn)此情況。[23]這似乎提醒我們，真正來自底層民眾的聲音與關(guān)注并不多見，真正關(guān)注刑事訴訟法修改的群體主要還是社會(huì)的中上層人士。但也是因?yàn)檫@些群體有著自己獨(dú)特的利益訴求與價(jià)值取向，才使其關(guān)注帶有一定的選擇性。比如，一些人士可以熱烈討論指定監(jiān)視居住的合憲性與正當(dāng)性問題，卻難以對(duì)法律援助的普遍性傾注同樣的熱情。

（四）參與形式的多樣化

隨著信息社會(huì)的到來以及各種信息技術(shù)的普及，互聯(lián)網(wǎng)為社會(huì)信息的傳播、公眾意見的表達(dá)與溝通，提供了重要的工具與平臺(tái)，大大拓展了公眾參與公共事務(wù)的方式。這在本次刑事訴訟法修改中有著鮮明的體現(xiàn)。我們發(fā)現(xiàn)，社會(huì)各類主體對(duì)草案的討論除了采用傳統(tǒng)的方式即在紙質(zhì)媒體、雜志上發(fā)表意見、展開討論之外，還較多地利用了現(xiàn)代信息技術(shù)所提供的各種形式。第一，網(wǎng)絡(luò)。在本次刑事訴訟法修改中，很多公眾利用網(wǎng)絡(luò)直接在中國(guó)人大網(wǎng)（www。npc。gov。cn）上表達(dá)對(duì)刑事訴訟法修改的意見。[24]第二，博客、微博。這兩種新型的信息傳遞方式成了一些學(xué)者、律師發(fā)表意見的重要方式。[25]

值得注意的是，在這次刑事訴訟法修改過程中，還出現(xiàn)了一種值得高度關(guān)注的參與形式，即不同意見群體間在媒體尤其是網(wǎng)絡(luò)新媒體上進(jìn)行公開辯論。如署名“吳法天”（吳丹紅）的新浪與網(wǎng)易微博傾向于理解、尊重此次修改，后吳丹紅又在《人民日?qǐng)?bào)》撰文強(qiáng)調(diào)，刑事訴訟法修正應(yīng)理性探討。[26]吳丹紅的觀點(diǎn)引發(fā)了大規(guī)模的網(wǎng)上爭(zhēng)論，如沈國(guó)慶律師就撰文反駁吳丹紅的一些觀點(diǎn)，[27]甄鵬也在“中國(guó)選舉與治理網(wǎng)”上發(fā)表文章，回應(yīng)與批駁吳丹紅的言論。[28]而媒體、網(wǎng)絡(luò)在報(bào)道時(shí)，也采取置頂顯示、標(biāo)題突顯等方式吸引公眾的注意力。與此同時(shí)，平面媒體也積極關(guān)注問題的討論，甚至以此作為報(bào)道的重要內(nèi)容或素材。這種帶有回應(yīng)性、發(fā)散性與及時(shí)性的討論（或曰爭(zhēng)論）無疑制造了一個(gè)尤其是網(wǎng)民關(guān)注的熱門話題。這種各抒己見、暢所欲言的公開爭(zhēng)論，無疑能使社會(huì)各方的觀點(diǎn)得到更好表達(dá)并能夠互相激蕩、彼此博弈，從而有效檢測(cè)社會(huì)公眾的刑事訴訟觀念，也能讓國(guó)家立法者知悉公眾的關(guān)切之所在，以更好地制定刑事訴訟法。

需要指出，公眾利用多種媒介形式所展開的討論以及由此所闡發(fā)的批評(píng)意見似乎難以直接對(duì)立法產(chǎn)生強(qiáng)烈作用，但是在公眾的意見越發(fā)被重視、社會(huì)輿論可能形塑國(guó)家行為的背景下，公眾的關(guān)切往往也可能成為立法機(jī)關(guān)不得不嚴(yán)肅思考、慎重對(duì)待的問題。

（五）社會(huì)參與具有主動(dòng)性與批判性

盡管1979年、1996年刑事訴訟法制定、修改都有專家學(xué)者的事前、事中參與，但整體而言，當(dāng)時(shí)的社會(huì)公眾是以一種事后和被動(dòng)的方式關(guān)注、接受刑事訴訟法修改的。而此次刑事訴訟法的修改，呈現(xiàn)媒體積極動(dòng)員、公眾主動(dòng)參與的態(tài)勢(shì)。[29]這是一種事前、主動(dòng)的參與過程。不僅如此，此次刑事訴訟法修改過程中的社會(huì)參與還體現(xiàn)出了另一重要特征，即批判性。雖然社會(huì)各界對(duì)此次刑事訴訟法修改不乏贊賞之辭，[30]但他們更多還是從批判的角度提出自己的意見，[31]甚至很多意見及其表達(dá)方式間或帶有火藥味與情緒性特征，如微博上呼吁停止修改、反對(duì)刑事訴訟法修正案草案的第73條、呼吁人大代表投反對(duì)票等。這些批判性的意見借助信息化時(shí)代便捷的傳播途徑迅速擴(kuò)散，引起了全國(guó)性的關(guān)注。從先前《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《個(gè)人所得稅法》等法律制定與修改的情況來看，這些批判性意見，特別是公眾反響強(qiáng)烈的問題有可能得到立法機(jī)關(guān)的關(guān)注。盡管尚無充分的證據(jù)顯示這種網(wǎng)絡(luò)制造、傳統(tǒng)媒體跟進(jìn)、繼而官方關(guān)注的公共表達(dá)方式促使了立法模式的變化，但過往的一些事件，如“佘祥林案”、“趙作海案”、“藥家鑫案”、“李昌奎案”所誘發(fā)的后果，使我們有充分的理由相信這種公共表達(dá)方式將對(duì)未來的進(jìn)一步立法包括有關(guān)司法解釋的出臺(tái)產(chǎn)生一定甚至可能較大的影響；即便沒有立即對(duì)立法產(chǎn)生影響，也可能產(chǎn)生直接的社會(huì)影響，進(jìn)而可能對(duì)立法產(chǎn)生潛在與間接的影響。[32]所以，社會(huì)公眾的這種批判性參與已成功地將傳統(tǒng)上原本屬于國(guó)家行為的立法活動(dòng)塑造成了公眾討論、博弈的社會(huì)性工程。