二、我國刑事訴訟立法新景象的深層分析

在一定程度上，上述論析勾畫了我國刑事訴訟立法變革的當下景象。這集中表現(xiàn)為立法過程中參與的主體范圍不斷擴大、公開化的程度逐漸提高、國家之外的社會力量逐漸增強。在這些因素的作用下，我國刑事訴訟立法正在從國家意志的單方面表達相當程度地轉(zhuǎn)變成社會意志的復合體現(xiàn)，一種意蘊深遠的立法新模式正在我國成長。如同我國的政治、經(jīng)濟與社會的變遷一樣，這一景象的形成并非完全自覺，而是與時代的變遷相適應(yīng)，有著自身內(nèi)在的深層邏輯。“作為我們社會世界組成部分的法律是意義領(lǐng)域和符號領(lǐng)域（規(guī)范、原則和解釋等），也是社會關(guān)系和社會活動領(lǐng)域，在該領(lǐng)域中涉及法律條件得以形成和具體法律導向的活動得以發(fā)生的全部社會關(guān)系。”[33]受惠于此，筆者將從更為廣闊的政治與社會的層面探尋此中的內(nèi)在邏輯，以期相對客觀地揭示這一過程的發(fā)生學原理。筆者的分析將著重回答以下兩個方面的問題：一是社會公眾為何能夠參與，并可以由此發(fā)表意見；二是國家（立法機關(guān)）為何允許社會參與，并積極吸收公眾的意見。

（一）政治層面的變化

杰汀霍夫指出，“法律制度的設(shè)計、修訂或者模仿都旨在適應(yīng)主權(quán)國家的運作和鞏固主權(quán)國家”。[34]這意味著法律從未脫離國家政治而獨立存在，相反它深嵌其中。同樣地，此次刑事訴訟法修改中出現(xiàn)的上述變化，在很大程度上也源于中國政治層面的一些變化。

其一，治理方式的變化。權(quán)威主義時代，執(zhí)政黨以自身經(jīng)驗和考慮將其意志轉(zhuǎn)化為國家意志。而自改革開放以來，社會開始復蘇與獨立，執(zhí)政黨也開始轉(zhuǎn)變執(zhí)政觀念，逐步向用政治的方法進行社會治理過渡。這種治理方法在一定程度上尊重社會自身的主體性與獨立性以及相關(guān)利益、意見的表達與維護機制。由此，它并不反對甚至支持各階層與組織適當?shù)恼螀⑴c?？傊?，這種治理方法是一種有限政治，權(quán)力的空間有所收縮，讓渡一些空間給社會團體，其主要內(nèi)容是協(xié)調(diào)、調(diào)和與政治討論。[35]隨著治理方式的變化、國家與社會關(guān)系模式及作用機制的變化，我國在某種程度上正走向大眾政治的時代。國家承認、接受甚至不時鼓勵社會力量參與討論、提供建議；傳媒包括官方媒體也在某種程度上鼓勵、組織公眾參與公共事務(wù)。政治層面的這些變化當然影響到了包括立法模式在內(nèi)的法治實踐模式。事實上，由于刑事訴訟直接關(guān)涉公民個人利益與社會公共秩序，社會各階層群體不僅關(guān)注刑事訴訟法的修改，他們對刑事司法實踐有著更為濃厚的興趣。我們在很多熱點的刑事司法事件（如“李昌奎案”、“藥家鑫案”）中聽到公眾的聲音，并能感受到公眾參與的力量。上文指出的社會各階層積極參與立法活動很難說與政治治理方式所要求的協(xié)調(diào)、調(diào)和與討論在政治與社會生活中逐步確立沒有關(guān)系。國家和社會互動的新態(tài)勢在一定程度上日益允許、鼓勵社會公眾參與立法，并且將這種參與實際轉(zhuǎn)化為對國家立法的影響。同時，社會各階層的參與也豐富了社會參與國家治理的內(nèi)涵。

其二，政治合法性來源與維持機制的轉(zhuǎn)變。隨著經(jīng)濟、社會和政治環(huán)境的變化，原來作為政治合法性獲取與維持基礎(chǔ)的傳統(tǒng)意識形態(tài)漸趨瓦解，傳統(tǒng)的權(quán)威也在潰敗之中。相應(yīng)地，正當性的維持機制必須進行調(diào)整。正是基于此，我國學者鄭永年才指出，過去二十多年我國改革的重要主題之一便是尋求政治合法性的新基礎(chǔ)。[36]從我國目前的政治發(fā)展動向來看，當前政治合法性的謀求開始轉(zhuǎn)向現(xiàn)代性權(quán)力正當性的論證機制。這種機制的重要特征或許就是胡錦濤同志所說的“權(quán)為民所用、情為民所系、利為民所謀”。在這種機制之下，事前了解、征求民眾意見、事中或事后根據(jù)民意來調(diào)整甚至大幅修改、推翻既有決策已成為并非罕見的決策模式。毋庸置疑，這種機制越來越得到公眾的認同，國家權(quán)力不僅由此獲得了更多的維系、支持，而且權(quán)力本身的正當性程度也得到強化。在政治合法性論證機制大變化的潛移默化影響下，國家權(quán)力機構(gòu)也主動或被動地開放了刑事訴訟制度如何發(fā)展的討論與行動空間。這正是國家為何允許社會各階層利用各種渠道、采用多種方式對刑事訴訟法如何修改發(fā)表意見、表達訴求的重要原因，也是國家主動公開刑事訴訟法修改草案以征求意見的原因之一。

（二）社會層面的變化

“從歷史社會學的角度來看，根植于社會的法律必然會隨著社會的變遷而不斷變化，歷史上每一次重大的社會變革都會引起法律的嬗變。從這個意義上來說，法律記錄了社會變遷，而社會變遷同樣可以作為解釋法律變遷的依據(jù)。”[37]就刑事訴訟制度的變遷與社會的關(guān)系而言，博登海默就指出，刑事程序的演變發(fā)生于變革中的社會環(huán)境，并且是對處于變革中社會環(huán)境的響應(yīng)。[38]對于我國刑事訴訟立法實踐的這些變化，我們也可以從社會變革的角度進行解釋。在此筆者僅指出我國社會兩個方面的變化。

其一，多元社會結(jié)構(gòu)的成長與發(fā)展。三十年的改革開放所引發(fā)的不僅是政治、經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型，還直接導致社會結(jié)構(gòu)的變化。這一變化帶來的結(jié)果是我國正在或已經(jīng)變成一個多元社會，不同的社會階層由此而出現(xiàn)，各種具有較大政治與經(jīng)濟影響的社會團體與精英集團也開始成長。這些新崛起的社會階層已經(jīng)形成了自己獨特的經(jīng)濟利益、政治觀點，而且不一定契合國家規(guī)定的意旨。他們認為，政治、經(jīng)濟、法律的變化直接攸關(guān)當下與長遠的諸多利益，攸關(guān)他們對“美好社會”的想象、追求與實現(xiàn)。因此，他們對公共事務(wù)興趣濃厚，積極參與，踐行著現(xiàn)代意義上的公民觀念。[39]一些具有良好教育、較高收人、寬闊視野的階層如律師、媒體人士乃至中產(chǎn)階級、知識分子，在這次刑事訴訟法修改中較其他眾多社會主體也表現(xiàn)出更為濃厚的興趣。由于其本身的影響力，使得國家在某些情況下不得不考慮他們的意見與聲音，甚至主動尋求與他們的合作。由于每個人都可能成為“犯罪嫌疑人”，“保護犯罪嫌疑人”就是保護我們每一個人，而且刑事訴訟法在本質(zhì)上調(diào)整的是國家權(quán)力與個人權(quán)利之間的關(guān)系，直接表征國家與社會的關(guān)系。于是，越來越多的有著公共精神的社會各階層人士開始介入刑事訴訟的立法實踐。于是，我們才看到上文所提及的社會不少主體積極對刑事訴訟法修改草案發(fā)表意見和看法、表達訴求的景象。這正如孫立平所指出的那樣，“由于社會各種社會力量的形成與定型，體制的變革已越來越置身于一個多元化的社會環(huán)境之中”，“這種多元化的社會力量，特別是其中的強勢群體，已經(jīng)在開始構(gòu)成影響改革進程的重要因素。”[40]

其二，信息社會的興起。種種跡象表明，我國正步入信息社會的時代。各種信息技術(shù)的普及，尤其是互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)達為社會的信息傳播、公眾意見的表達與溝通，提供了重要的工具與平臺，一個前所未有的“電子化的公共領(lǐng)域”正在悄然興起，并產(chǎn)生了較大的社會與政治效應(yīng)。當下，互聯(lián)網(wǎng)既是非制度化的政治參與渠道，本身也是一種公共輿論，甚至還作為了虛擬空間與現(xiàn)實空間的互動形式。[41]更為重要的是，自下而上、發(fā)散式、多向式、集聚化與互動化的參與方式與話語表達正在突破傳統(tǒng)的單向式、集中化、精英化與灌輸式的政治傳播模式。[42]

我國社會的這一深刻變化，顯著影響了刑事訴訟制度的實踐包括此次刑事訴訟法的修改。[43]因為互聯(lián)網(wǎng)為更多的主體參與刑事訴訟實踐以及設(shè)置公共討論議題提供了資源與渠道，多元化的意見能夠得到表達，并可以迅速傳播與積累，從而將更多的個體卷入刑事訴訟法如何修改的公共討論之中，深刻、強烈地影響立法者與司法者的決策。當然，這是在官方充分意識、關(guān)注并據(jù)此進行回應(yīng)的前提下展開的。事實上，此次刑事訴訟法修改的一個重要現(xiàn)象就是相關(guān)信息表達與傳遞的便捷化、互動化、整體化的趨勢大大增強。在某種意義上，意見和話語的表達，其本質(zhì)在于信息傳遞。以往由于條件所限，討論僅僅局限在個別群體和個別領(lǐng)域，而且信息傳遞的速度也很慢。而此次刑事訴訟法修改無論是官方還是社會群體都有意識地利用了網(wǎng)絡(luò)等新媒體的力量。[44]通過自主地設(shè)置討論議題、自由地發(fā)表意見，再借助網(wǎng)絡(luò)的巨大覆蓋力和信息傳輸?shù)目焖傩?，使得那些或隱不明、且具有專業(yè)性的法律條文被建構(gòu)成一個個公共話題，公眾的影響力也由此得到前所未有的增強。這在有關(guān)“秘密拘捕”、“指定監(jiān)視居住”等問題上有著充分體現(xiàn)。而在此過程中官方話語的形塑力有時似乎黯然失色。

總之，信息社會的發(fā)展，既便利了立法過程中兼聽社會多元聲音的工作；又逐漸彰顯了言論自由的本質(zhì)訴求。通過這些信息技術(shù)新渠道所發(fā)出的聲音，尤其是群體性意見，得以壓力化與群聚化，從而更可能被立法機關(guān)所傾聽并加以采納。這也印證了一些正研究公共領(lǐng)域的學者所提出洞見，即信息技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)促進了政治參與，便于政府與公眾直接聯(lián)系，有助于傳統(tǒng)精英民主向大眾民主參與轉(zhuǎn)變。[45]

三、我國刑事訴訟立法的未來

從此次刑事訴訟法的修訂來看，我國刑事訴訟立法乃至整個立法本身都有了新的變化，一種新的立法模式正在實踐中悄然形成。這種模式不同于傳統(tǒng)的權(quán)威主義式的立法模式。在傳統(tǒng)的立法模式下，立法更多體現(xiàn)為一種自上而下的“國家立法一社會接受”的單向進路：國家尤其是與之有著緊密利益關(guān)系的立法、司法機關(guān)壟斷著、影響著立法過程，立法過程不透明、不公開，很少接受、吸納來自社會公眾的意見和建議，社會公眾也難以實際表達意見、參與具體立法過程。此次刑事訴訟法修改過程的新變化表征著社會力量與社會意見的崛起，并使得刑事訴訟立法逐漸演變成了具有深刻意蘊的“社會問題”與“政治問題”。毫無疑問，這更符合立法本身就屬于政治與社會問題的本質(zhì)，也更能體現(xiàn)刑事訴訟法深刻交織社會、政治與文化維度的特點。筆者相信，正在形成的我國立法新模式及其運作在未來將成為促進我國法治健全發(fā)展的重要驅(qū)動力。當然，也必須承認，作為一種正在成長的新型立法模式，其還存在諸多值得為我們所正視的一些問題。如果我們不具體分析這些問題進而采取相應(yīng)對策，那么，這樣一種值得期待的立法模式最后也可能并不會真正成型。

（一）問題

首先，參與不平衡。盡管此次刑事訴訟訴法修改多方參與、社會回應(yīng)較既往更為廣泛，但仍存在公眾參與不平衡的問題。其一，主體尚不廣泛。參與討論和意見表達的主體主要包括律師、知識精英、市場化的自由媒體（人）等，并不具有階層的普遍代表性與參與性，尤其是來自被追訴人、被害人的意見還不夠充分。雖然在一定程度上，律師作為當事人利益代言人和意見表達主體可以部分反映犯罪嫌疑人、被告人的意見和利益。但是，這種代表是不充分的。例如，數(shù)量更多且掌握社會資源更少的侵財型犯罪的被追訴人的辯護權(quán)利似乎就沒有引起那些居于大中城市的律師群體的充分關(guān)注。再如，被害人似乎也未成為重要的意見表達主體，又缺乏有力而專門的代言者。他們的表達缺失，不能不說是意見表達主體的嚴重缺位。其二，由于意見參與和討論的形式多通過網(wǎng)絡(luò)進行，這讓無力參與網(wǎng)絡(luò)討論的大多數(shù)公眾，尤其不擅于網(wǎng)絡(luò)話語表達的社會公眾未能充分表達意見。因為目前我國不上網(wǎng)以及上網(wǎng)不表達意見的人數(shù)仍然較多。[46]正是因為如此，我們看到“網(wǎng)絡(luò)輿論”往往呈一邊倒的趨勢。由此來看，網(wǎng)絡(luò)上的各種意見表達未必是社會公眾對刑事訴訟法如何修改的全部期待與要求，可能只是這些參與了討論的部分人士的訴求。

與此緊密相關(guān)的還有，各階層對立法的影響有限且不均衡。雖然在此次刑事訴訟法的修改過程中，包括國家司法機關(guān)在內(nèi)的各階層主體積極參與，發(fā)表意見，以期影響立法。但一個不容回避的事實是，這些主體對立法所能產(chǎn)生的影響是有限且不均衡的，存在較為明顯的差異性。第一，公權(quán)機關(guān)主導著整體的立法工作，發(fā)揮著決定性的作用。這主要表現(xiàn)為，立法草案更多是在權(quán)力機關(guān)內(nèi)部討論、內(nèi)部博弈的基礎(chǔ)上形成的，前期草案主要體現(xiàn)他們的意志與利益。因此，社會力量參與及其意見表達的實質(zhì)影響力極為有限或者不確定。第二，學者往往占據(jù)了專業(yè)知識上的優(yōu)勢，而且他們與國家的立法機關(guān)和司法機關(guān)溝通、協(xié)作的渠道較為暢通。因此，他們在立法工作中擁有一定的話語權(quán)，也能在一定程度上影響立法。不過，學者參與的作用也不宜過分夸大，因為能夠參與立法的學者較為有限，而且往往帶來個體性與差異性；更為重要的是，即使參與立法的學者對我國問題的把握、社會公眾的需求以及域外制度的了解并不一定準確。在這種情況下，這些參與立法的學者所提出的意見是否科學、合理，值得反思。第三，律師群體對立法有一定的影響，但不能夸大。因為實際參與立法的律師僅限于極少數(shù)，而具體能夠發(fā)揮何種影響，也有待觀察。至于通過網(wǎng)絡(luò)途徑表達意見的律師群體所能產(chǎn)生的影響更是處于一種朦朧而非清晰的狀態(tài)。第四，雖然部分普通公眾積極參與，但影響其實非常有限。

其次，缺乏理性化的溝通和表達。如前所述，在此次刑事訴訟法修改中，社會各類主體積極參與刑事訴訟法修改的討論，利用各種渠道與途徑發(fā)表意見，甚至展開辯論；而國家也向社會公開了具體的草案，征求公眾意見，并對公眾反響強烈的問題予以回應(yīng)。但這種看似積極參與、熱烈討論的背后卻明顯存在一個較為突出的問題，即理性化的溝通并未真正形成。一方面，從國家立法主體與社會公眾之間的溝通來看，溝通的主要渠道較為單一，即公眾單方面地向立法機關(guān)提建議，而所提的大多數(shù)建議并未得到立法機關(guān)正面或直接的回應(yīng)，立法機關(guān)也很少針對公眾表達的意見進行相應(yīng)地解釋，以充分回應(yīng)公眾的關(guān)切。[47]另一方面，從社會公眾之間的溝通來看，溝通主要通過網(wǎng)絡(luò)或在新媒體上發(fā)表意見等途徑來完成，并未形成建制化的溝通、討論渠道。正是因為如此，我們才看到公眾之間的意見表達呈現(xiàn)了“多表達，少溝通”、“多情緒，少建議”、“有訴求，少回應(yīng)”的局面。這直接導致社會公眾之間溝通的專業(yè)化、理性化程度不高，也難以真正集中表達公眾關(guān)切與爭論的重點問題，反而還在某種程度上強化了公眾對《刑事訴訟法修正案》（包括其草案）的不滿和質(zhì)疑。

再次，欠缺專業(yè)理‘性。這首先表現(xiàn)在公眾方面。在此次刑事訴訟法修改的公共討論中，社會公眾發(fā)表了諸多批判性意見，再加上媒體對于若干具體問題的分析和討論，使得社會公眾和輿論觀點受到了影響，部分社會公眾產(chǎn)生了此次修改是刑事法治建設(shè)倒退的憂慮。之所以如此，在相當程度上就是因為社會公眾在公開討論中缺乏專業(yè)理性的指導，很多意見并不是建立在扎實的學理論證的基礎(chǔ)之上，[48]而是基于自己對現(xiàn)代民主政治一般性理解而闡發(fā)的，甚至有的完全就是個人意識形態(tài)的表達與單純的價值情感宣泄。正是因為如此，最近有人主張，有關(guān)部門在刑事訴訟法修正案的審議前后，有必要加大對法律的詮釋和普及工作。[49]不僅如此，由于部分公眾、媒體，甚至包括一些知識精英固守自己的意識形態(tài)，而對一些客觀、專業(yè)的意見拒絕接受。典型的表現(xiàn)如社會公眾對刑事訴訟法學專業(yè)人士對秘密逮捕問題的客觀解讀幾乎一邊倒地反對。其實，此次對于秘密逮捕制度的修改實際上已經(jīng)有所進步，但社會公眾乃至媒體缺乏對于此次刑事訴訟法修改的立法動機、歷史與現(xiàn)狀的把握，缺乏立法學、刑事訴訟法學的知識素養(yǎng)，因此造成了誤讀。[50]這充分顯示了社會公眾乃至輿論媒體對于法律專業(yè)理性的掌握還有所欠缺，意見表達缺乏相應(yīng)的專業(yè)理性。

最后，立法的公開程度仍有待提升。前文提到，相比于之前的刑事訴訟制定與修改，此次修改在前期有學者的參與，后期也面向公眾征集意見，這體現(xiàn)了立法的公開化。但是，如果以現(xiàn)代民主政治所要求的信息公開標準衡量，其公開化的程度仍然不高，需要進一步提升。這主要表現(xiàn)為，前期草案的擬定存在國家機關(guān)閉門立法的問題。雖然這種做法在某種程度上有保密的考慮，并為了避免引起社會的過分關(guān)注和部分利益群體的游說，從而影響立法工作的順利進行。但是，這種閉門立法的現(xiàn)象也必然使相關(guān)立法烙上了部門的利益烙印，并將直接影響整個立法過程的開放性與公開性的程度。同時，由于立法信息直接由立法者所制造和掌握，一旦立法信息公開不夠，必然導致公眾獲取的信息不足，進而影響公眾參與立法的方式與效果。

（二）進路

哈貝馬斯曾指出，“實在法不再能夠從高等級的道德法那里取得合法性，而只能從設(shè)定的理性意見和意志形成的程序中取得合法性。”[51]因此，對于現(xiàn)代國家的立法而言，公開立法過程、讓更多的主體理性地介入討論與影響立法，是必不可少的制度化建制。有鑒于此，我國未來立法模式的更新，需要做好以下幾個方面的工作。

第一，進一步加強立法的公開性。公開足夠充分的立法信息，是公眾有效參與民主立法的前提條件與基礎(chǔ)。公眾只有在獲取了足夠的信息之后，才能做出是否參與以及如何參與立法的選擇，才能使得這種參與更有實效而不至于流于形式。因此，未來的立法工作應(yīng)當堅持面向社會充分公開的基本導向。可以考慮讓社會公眾更早地了解立法過程以便讓其能夠盡早知悉、理解國家的立法規(guī)劃以及具體的立法主旨。未來應(yīng)該在以下幾個方面繼續(xù)努力：

首先，公開的對象仍需進一步擴大。從本次刑事訴訟法修改的情況來看，參與修改討論的人士大多是能掌握并利用信息來源、社會資源的社會精英和專業(yè)人士。但是，立法乃是影響全民長遠利益與福利分配的重要工作，每一個利益攸關(guān)者都應(yīng)該有權(quán)參與，這是現(xiàn)代民主立法的應(yīng)有之義。正是在這一意義上，列寧指出，立法意味著使每一個群眾代表，每一個公民都能參加國家法律的討論。[52]因此，在未來的立法討論中，不應(yīng)當僅僅是官方人士、知識精英和法律專業(yè)人士之間的討論、爭論，而應(yīng)當盡可能實現(xiàn)全民參與，讓沉默無語、似乎置身事外的大眾有一席之地，尤其是那些直接受刑事訴訟法影響的犯罪嫌疑人、被告人、被害人等。

其次，公開的時段應(yīng)提前。未來應(yīng)該在立法草案形成之前，即應(yīng)向社會公開立法規(guī)劃、目標，面向社會征求立法意見，據(jù)此形成初步的立法草案，再向社會公開，反復討論，最終形成立法草案。為此，未來應(yīng)該支持、鼓勵各種主體提出立法規(guī)劃、意見甚至立法方案，然后在各種方案之間進行比較，取長補短，形成一個綜合性強、意見代表廣泛的立法方案。

再次，公開的內(nèi)容要更充分。當下立法公開更多表現(xiàn)為立法草案的公開，而關(guān)于法律修改的理由、說明以及具體條文設(shè)計的論證理由均未出現(xiàn)在公眾的視野之中。這種公開內(nèi)容的不充分性不僅直接影響了立法公開的意義，還限制了社會各界進行深入、理性化討論的展開。因此，筆者認為，未來應(yīng)該將立法的理由、說明以及具體條文設(shè)計的論證理由，甚至立法機關(guān)內(nèi)部辯論與爭議的問題等均納入公開的范圍，真正實現(xiàn)“開門立法”。

最后，開拓更好、更便捷的信息表達、傳遞途徑。傳統(tǒng)媒體如平面報刊、電視、網(wǎng)站、電子郵件等手段已日趨成熟，一些新媒體也如雨后春筍般地涌現(xiàn)出來，成了重要的信息交流與傳播途徑。但是，限于諸多因素，社會公眾利用這些媒體來表達意見的能力仍有欠缺。筆者認為，在重視媒體包括新媒體優(yōu)勢的同時，也應(yīng)當更加注重進一步挖掘傳統(tǒng)媒體與傳統(tǒng)意見表達方式的潛力，讓國家立法信息更及時、有效地公開。