【摘要】中國(guó)傳統(tǒng)司法在實(shí)踐過(guò)程中既重視天理、國(guó)法、人情的邏輯自洽，在自然法與人定法之間尋求巧妙的平衡，又注重自我更新，強(qiáng)調(diào)司法符合社會(huì)的變革與時(shí)代的精神。把握司法的文化品格，應(yīng)當(dāng)從“情理”“變法”與“時(shí)代”三種價(jià)值取向入手。

【關(guān)鍵詞】傳統(tǒng)司法 禮法 時(shí)宜 【中圖分類號(hào)】D909 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

日本學(xué)者滋賀秀三曾說(shuō)，“在中國(guó)古代幾乎找不到與國(guó)家權(quán)力分離而具有獨(dú)立地位的法界精英，從理性的探索中產(chǎn)生學(xué)說(shuō)，判例，以創(chuàng)造并支持‘法’”。這種對(duì)傳統(tǒng)司法文化的誤讀，完全遮蔽了中國(guó)古代司法兼容并包、因時(shí)而變的文化品格，矮化了司法官獨(dú)立的人格地位。傳統(tǒng)的司法文化既重視天理、國(guó)法、人情的邏輯自洽，在自然法與人法之間尋求巧妙的平衡，又注重自我更新，強(qiáng)調(diào)司法符合社會(huì)的變革與時(shí)代的精神。

“以禮入法”的情理品格

先秦法家認(rèn)為，“一民之軌莫如法”，只要以成文法規(guī)作為國(guó)家治理的工具，那么司法官便可以得心應(yīng)手地運(yùn)用他們對(duì)法典的理解力與內(nèi)在道德判斷力來(lái)統(tǒng)治、教化民眾。而中國(guó)古代的儒家則認(rèn)為，如果人們的行為完全被刑法支配而忽視道德倫理這一社會(huì)政治秩序的最高規(guī)范，那么國(guó)家的治理與司法的可信度肯定會(huì)遭到破壞，所謂“民在鼎矣，何以尊貴？貴何業(yè)之守？貴賤無(wú)序，何以為國(guó)？”便是這個(gè)道理。

先秦的法家與儒家對(duì)于司法倫理的證成都過(guò)于偏激，法家具有濃郁的法律工具主義色彩，且儒家又過(guò)分放大了人在司法中的作用，最終容易導(dǎo)致“有治人，而無(wú)治法”的局面。因此，為了調(diào)和二者之間的沖突，并盡可能在司法實(shí)踐中充分發(fā)揮天理人情與成文法典的各自優(yōu)勢(shì)，取長(zhǎng)補(bǔ)短，在歷史觀念的演進(jìn)中，德主刑輔、禮刑并用逐步成為中國(guó)傳統(tǒng)司法文化的內(nèi)核，“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也”。這兩者之間的完美結(jié)合，實(shí)際上反映了中華傳統(tǒng)司法文化既秉持公平正義的自然法秩序，又倡導(dǎo)時(shí)代精神、體現(xiàn)人情與民意。

中國(guó)古代的法律文本時(shí)刻提醒司法官，法律是因人而設(shè)置的，所以司法并不是簡(jiǎn)單的案例判決，而是要時(shí)刻因循人性，凸顯人在整個(gè)宇宙秩序中的重要地位。例如，《唐律疏議》開(kāi)篇即云：“稟氣含靈，人為稱首。莫不憑黎元而樹(shù)司宰，因政教而施刑法。”正是因?yàn)橛兄@樣人性化的法理精神，從周代開(kāi)始便有了“以五聲聽(tīng)獄訟，求民情”的審判制度，法官通過(guò)觀察人的言行舉止、喜怒哀樂(lè)等心理變化來(lái)進(jìn)行判斷，這也可以視為是最早的司法心理學(xué)。到了漢代又有了“經(jīng)義決獄”制度，在無(wú)成文法規(guī)定的情況下，準(zhǔn)許司法官援引儒家典籍中的記載作為審理案件的依據(jù)。

在司法實(shí)踐中，往往提倡司法官要遵循以禮入法的司法精神，如此才能達(dá)成司法的公平與公正，“故公平者，職之衡也；中和者，聽(tīng)之繩也。其有法者以法行，無(wú)法者以類舉”。“類”是人認(rèn)知自然的理性產(chǎn)物，是宇宙萬(wàn)物在人心中的基本準(zhǔn)則，“類”是法律條文的比附，法律條文是“類”的擬制。因此，在禮法合治的傳統(tǒng)中，公平公正、寬嚴(yán)相濟(jì)是司法應(yīng)當(dāng)遵循的根本準(zhǔn)則。在司法適用上，首先考慮的是成文法的公正性與權(quán)威性，因法的本質(zhì)就是人情與自然秩序的成文法；在司法救濟(jì)上，又強(qiáng)調(diào)人情與道德律是對(duì)成文規(guī)則的補(bǔ)充，以此彌補(bǔ)法律道德性的缺失。

“不法?？?rdquo;的變法品格

在法的穩(wěn)定性與適應(yīng)性之間，在“天理”與“人情”之間，傳統(tǒng)司法官十分注重法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，因而，對(duì)人情的包容與法律的變通也直接體現(xiàn)了司法領(lǐng)域的變法思想。在適用條文之外，執(zhí)法者有時(shí)候能跳出成文法的約束，善于運(yùn)用經(jīng)年累月的道德準(zhǔn)則進(jìn)行曲直是非的判斷；在司法實(shí)務(wù)中，既關(guān)注法典判例，又能回歸現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，強(qiáng)調(diào)實(shí)行、實(shí)際與使用。

只有這樣，傳統(tǒng)的立法與司法體系才會(huì)不斷地自我更新，可以說(shuō)整個(gè)中國(guó)上下五千年的司法經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，本質(zhì)上就是一部在不斷試錯(cuò)、不斷成長(zhǎng)的變法史。馬克思曾指出，“法律必須以社會(huì)為基礎(chǔ)”，社會(huì)的變遷是法律發(fā)展的根本前提。實(shí)際上中國(guó)古人已經(jīng)早有這樣的認(rèn)知，比如，商君曾說(shuō)，“湯武之王也，不循古而興；殷夏之滅也，不易禮而亡”、“茍可以強(qiáng)國(guó)，不法其故；茍可以利民，不循其禮”，變法是實(shí)現(xiàn)國(guó)家富強(qiáng)的根本前提，而國(guó)家治理與法律適用的方式也并不是絕對(duì)刻板的；韓子的“不期修古，不法?？?rdquo;，指出了不必盡遵古制與常規(guī)，而是要根據(jù)具體情況研究社會(huì)實(shí)際情況，制定相應(yīng)措施；北宋年間王安石的“所遭之變，所遇之勢(shì)，亦各不同，其施設(shè)之方亦皆殊”，這與韓子的變法思想可謂一脈相承；蘇轍的“任人不若任勢(shì)，而變吏不若變法”，既取決于立法者能否用于揚(yáng)棄舊制，更定新法，還在于司法者能否“度務(wù)而制事”，在變動(dòng)不居的社會(huì)情勢(shì)與可能漸趨僵硬的“祖宗成法”之間合理運(yùn)用變法的精神，在規(guī)則與道德之間靈活變通。

變法的本質(zhì)是改革，變法的形式是立法。從管仲、李悝、商鞅一直到王安石、張居正，這些被寫入變法史冊(cè)的改革家理所當(dāng)然是中國(guó)歷史上偉大的立法者和法理學(xué)大師。但是，也要看到，中國(guó)歷史上一次又一次的變法經(jīng)驗(yàn)，無(wú)不是從具體的司法實(shí)踐中總結(jié)出來(lái)的。比如，盡管中國(guó)古代總體上還是強(qiáng)調(diào)“先王之法不可變”，但儒家同時(shí)也主張應(yīng)以動(dòng)機(jī)和目的的善惡而非絕對(duì)的法律條文來(lái)定刑論罪，“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”，如果犯罪動(dòng)機(jī)符合公序良俗，那么即便這種行為觸犯了法律，也可以據(jù)自然法準(zhǔn)則減輕或免除處罰。所以，中國(guó)司法史上出現(xiàn)的“原情定罪”、“曲法”、“慮囚”等制度，并非是過(guò)去人們所說(shuō)的人治的產(chǎn)物，而更多的應(yīng)視為是古人司法智慧的結(jié)晶。正如民國(guó)時(shí)期的法學(xué)家吳經(jīng)熊所說(shuō)，“法學(xué)的進(jìn)化并不是循著一條直線。進(jìn)化的路程似乎是一條曲線——一條螺旋式的曲線。法學(xué)是趨重于情感的，以‘變’為前提的”。古人的高明之處在于，如果法律的精神不能與社會(huì)、與人倫相為融合、變通，那么法條不過(guò)就是“具文”，甚至可以棄之不用，而要做到人法合一，必須在制定、修改、適用法律之際，具備變通的思維。縱觀中國(guó)古代任何一次變法所依循的原理與倡導(dǎo)的精神，無(wú)不濫觴于此。

“法與時(shí)轉(zhuǎn)”的時(shí)代品格

法律除了要符合天理人情、符合社會(huì)的變革，更要彰顯時(shí)代的精神。“法學(xué)不過(guò)是思想的一個(gè)支流，當(dāng)然免不了受那風(fēng)行的人生觀和科學(xué)思想的影響。思想是不脛而走的；思想是無(wú)孔不入的。法學(xué)是無(wú)時(shí)不在時(shí)代思想浸淫之中。”每一個(gè)時(shí)代有每個(gè)時(shí)代“變”與“不變”的價(jià)值，懂得在這二者之間進(jìn)行甄別與取舍，司法者便能具有時(shí)代觀。譬如，“法宜其時(shí)則治”、“法不當(dāng)時(shí)，而務(wù)不適用，而不危者，未之有也”、“禮法以時(shí)而定，制令各順其宜”。

“因時(shí)”是傳統(tǒng)司法彰顯其生命力的根本所在?！抖Y記·月令》曾說(shuō)，“仲春之月，毋肆掠，止獄訟”。又如《春秋繁露》所言“天有四時(shí)，王有四政，慶、賞、刑、罰與春、夏、秋、冬以類相應(yīng)。”春天是萬(wàn)物復(fù)蘇生長(zhǎng)的季節(jié)，因此，刑殺不可以與天意相違背，而秋冬是萬(wàn)物肅殺的季節(jié)，刑罰正宜其時(shí)。由此可見(jiàn)，社會(huì)的變革與時(shí)代的訴求造就了中華傳統(tǒng)司法包容、開(kāi)放的性格，傳統(tǒng)的司法不僅注重吸收各個(gè)朝代的法律變革的智慧，更注重借鑒各個(gè)民族的法律傳統(tǒng)。法律并非萬(wàn)能，法律的執(zhí)行離不開(kāi)人；法律不能調(diào)整人的所有事項(xiàng)；法律也不可能預(yù)見(jiàn)每一個(gè)時(shí)代的特性，因而，到了近代，更是強(qiáng)調(diào)要建立中華本位的司法文化。時(shí)代的理想昭示著法律的實(shí)施必須體現(xiàn)近代法治的精神，而司法的時(shí)代性也是法治的一個(gè)重要特征，所謂“法與時(shí)轉(zhuǎn)則治，治與時(shí)宜則有功”便是這個(gè)道理。法律的實(shí)施是檢驗(yàn)時(shí)代性的一個(gè)重要指標(biāo)，民國(guó)時(shí)期法學(xué)家梅仲協(xié)曾說(shuō)，“法官的任務(wù)，不僅在適用法律，得其平允，于解釋法律，尤須符合時(shí)代精神”。一個(gè)國(guó)家的司法制度，最重要的條件就是要顧及人民的實(shí)際生活，適應(yīng)時(shí)代的人群需要，不背國(guó)情，不違潮流。

（作者單位：美國(guó)埃默里大學(xué)法學(xué)院）

【參考文獻(xiàn)】

①?gòu)垈ト剩骸吨袊?guó)傳統(tǒng)的司法和法學(xué)》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2006年第5期。

②吳經(jīng)熊：《法律哲學(xué)導(dǎo)論》，北京：清華大學(xué)出版社，2005年。

責(zé)編/肖晗題 美編/楊玲玲

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