2017年6月，國家工商行政管理總局叫停著名商標(biāo)評定，使這個一直以來飽受詬病的制度退出歷史舞臺。著名商標(biāo)的黯然離場固然有諸多制度層面的原因：地方保護主義、認(rèn)定中證據(jù)造假、認(rèn)定失當(dāng)甚至權(quán)力尋租現(xiàn)象；但在我看來，最根本的動因還是來自于對商標(biāo)法律制度本質(zhì)的追問和政府職能的正確定位。
現(xiàn)代商標(biāo)法律制度是以消費者為中心構(gòu)建的，離開了消費者這一視角，商標(biāo)法律制度便如大廈離基、江河失源。商標(biāo)立法首要宗旨即為保護消費者不致發(fā)生商品或服務(wù)來源混淆，保障生產(chǎn)經(jīng)營者合法權(quán)益和維護正常市場競爭秩序也都服務(wù)于這一立法宗旨。盡管馳名商標(biāo)的強保護凸顯了商標(biāo)的符號價值，使得消費者保護的考量在商標(biāo)所有人利益保護面前變得模糊而隱現(xiàn)，那也是基于馳名商標(biāo)所有人在商標(biāo)上持續(xù)不斷的投入和商譽積累的正當(dāng)性，而且即使在這一場景下消費者也并未被拋出視線之外，因為商標(biāo)馳名與否取決于消費者是否買賬——商標(biāo)是否為消費者廣為知曉。著名商標(biāo)是通過行政主管機關(guān)的認(rèn)定程序?qū)ι虡?biāo)及其承載的信息附加值做出判斷，進而給予其加強版保護，這會人為干擾市場自然形成的消費者對商標(biāo)的認(rèn)知信息，背離了以消費者保護為中心構(gòu)建起來的商標(biāo)法律制度的要義。
基于商標(biāo)保護的正當(dāng)性分析，從公共場域選取符號據(jù)為專用，某種意義上減損了公共領(lǐng)域的范圍，但法律仍然給予商標(biāo)專有權(quán)保護是出于對消費者總福利的計算——消費者檢索成本的節(jié)約彌補了公共領(lǐng)域減損的福利損失。著名商標(biāo)的認(rèn)定破壞了自然形成的檢索信息功能，對著名商標(biāo)提供強保護也使得本已平衡的福利收支向消費者福利損失一邊傾斜，導(dǎo)致社會總福利受損。
從商標(biāo)法律制度的具體設(shè)計來看，商標(biāo)法所要保護的商標(biāo)的首要功能是識別來源功能，也即商標(biāo)的基礎(chǔ)功能。識別來源功能的發(fā)揮一方面要求商標(biāo)使用者客觀上有將商標(biāo)用于商品或服務(wù)之上以識別商品或服務(wù)來源的行為，主觀上也要求在消費者的認(rèn)知中將商標(biāo)作為一種來源識別符號加以認(rèn)識。商標(biāo)能否獲得注冊，首先需要判斷商標(biāo)標(biāo)志用于指定的商品或服務(wù)上是否具有顯著性，顯著性要件是否滿足要考慮消費者的主觀認(rèn)識。傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)行為，即商標(biāo)假冒仿冒行為，其構(gòu)成也以消費者是否可能發(fā)生混淆為判斷依據(jù)?？梢哉f，商標(biāo)法律制度設(shè)計自始至終圍繞著消費者主觀認(rèn)知狀態(tài)展開，從商標(biāo)授權(quán)確權(quán)到商標(biāo)侵權(quán)。整個商標(biāo)法律制度的架構(gòu)告訴我們，商標(biāo)標(biāo)志能否注冊為商標(biāo)、商標(biāo)品牌價值大小乃至商標(biāo)侵權(quán)是否成立，都是一個市場的判斷，是由消費者的認(rèn)識決定的，它不是某一個或某幾個政府行政管理部門決定的。著名商標(biāo)的認(rèn)定中所體現(xiàn)的政府“越位”首先體現(xiàn)為政府越過市場去行為，做了應(yīng)該由市場自己做出的判斷，實際上違背了市場規(guī)律。
從品牌建設(shè)的角度看，以消費者主觀認(rèn)知為基礎(chǔ)構(gòu)建商標(biāo)保護制度，會引導(dǎo)企業(yè)重視產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量，通過提升品質(zhì)吸引消費者，強化消費者對品牌的認(rèn)知度和忠誠度，進而形成品牌的市場競爭力，推動商標(biāo)品牌建設(shè)。著名商標(biāo)的認(rèn)定強化的是將著名商標(biāo)作為一種榮譽和商業(yè)宣傳概念的認(rèn)識，不利于引導(dǎo)企業(yè)通過長期的品牌培育孵化市場競爭力。從制度經(jīng)驗來看，為遏制馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護中出現(xiàn)的各種異化問題，我國商標(biāo)法律制度已經(jīng)通過強調(diào)馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護的“個案認(rèn)定”“被動保護”“禁止宣傳”等原則進行糾偏，以“批量認(rèn)定、主動保護”為原則的著名商標(biāo)制度也無存續(xù)之必要。
如上所述，從商標(biāo)的本質(zhì)、商標(biāo)法律保護的正當(dāng)性和宗旨以及商標(biāo)法律制度具體設(shè)計的展開來看，消費者保護以及消費者認(rèn)知是商標(biāo)權(quán)保護的基礎(chǔ)和靈魂，著名商標(biāo)制度動搖了商標(biāo)制度設(shè)計之基礎(chǔ)，破壞了制度之魂。
從現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展中政府職能的定位來看，著名商標(biāo)制度也與政府應(yīng)有的履職方式不符。首先，政府干預(yù)市場通常是在市場失靈的狀態(tài)下，也即由于市場機制不能充分地發(fā)揮作用而導(dǎo)致的資源配置缺乏效率或資源配置失當(dāng)?shù)那闆r，導(dǎo)致市場失靈主要有壟斷、外部性、公共物品和信息不對稱等原因。著名商標(biāo)的認(rèn)定并不是在存在市場失靈的情況下做出的，相反，它的認(rèn)定反而會造成壟斷、信息不對稱等“市場失靈”的后果。其次，從商標(biāo)專用權(quán)的權(quán)利屬性來看，它屬于私權(quán)，從權(quán)利的產(chǎn)生到權(quán)利的保護都應(yīng)該遵循私權(quán)的本質(zhì)和特征。私權(quán)的本質(zhì)一方面決定了它最大限度排除公權(quán)力的介入，另一方面又將其權(quán)利范圍限定在私權(quán)領(lǐng)域。從權(quán)利內(nèi)容來看，包括商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)更多的體現(xiàn)出消極的權(quán)利特征，即主要以禁止他人在未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的情況下利用作品、商標(biāo)、發(fā)明創(chuàng)造等為內(nèi)容。商標(biāo)權(quán)一方面賦予商標(biāo)權(quán)人自己在指定的商品或服務(wù)上使用核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)的權(quán)利，另一方面又賦予權(quán)利人禁止他人未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)在相同或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)而可能導(dǎo)致消費者混淆。知識產(chǎn)權(quán)從來都不賦予權(quán)利人在產(chǎn)品配額、市場準(zhǔn)入、稅收政策等方面的特權(quán)。著名商標(biāo)的認(rèn)定卻通過政府行為在商標(biāo)上附加了政府信用信息，使得本來屬于私權(quán)的商標(biāo)權(quán)權(quán)利屬性模糊。同時，因為各地政府在著名商標(biāo)認(rèn)定后往往配套獎勵、稅收、市場準(zhǔn)入方面的優(yōu)惠政策，這使得商標(biāo)權(quán)的私權(quán)權(quán)利邊界變得異常復(fù)雜。
著名商標(biāo)的認(rèn)定不符合現(xiàn)代社會治理理論的要求。現(xiàn)代社會治理理論是在對“統(tǒng)治”“管理”概念否定和批判的過程中發(fā)展起來的，它一方面強調(diào)社會治理對象的公共事務(wù)屬性，另一方面又強調(diào)治理主體的去中心化、多元化和平等化。去中心化使得政府在公共行政中的核心地位被動搖，中央向地方分權(quán)、政府向社會分權(quán)。多元化即政府之外的治理主體須參與到公共事務(wù)的治理中，政府與其他組織共治、社會自治成為一種常態(tài)。平等化意指在治理中公權(quán)力主體和私主體的角色發(fā)生改變，作為公權(quán)力主體的政府參與社會治理主要體現(xiàn)在整合、動員、把握進程等方面，而私主體不再是消極的被動接受者，是積極的決策參與者、公共事務(wù)的管理者和社會政策的執(zhí)行者。現(xiàn)代社會治理理論強調(diào)治理在“民”，治理主體的多元交互性、多元主體參與治理方式的多樣性是其基本特征，治理發(fā)生了從一元單向治理向多元交互共治的結(jié)構(gòu)性變化，并由此帶來了公共治理理論中的協(xié)同治理（cooperative governance； synergy governance）、社會共治與合作治理 （collaborative governance）等各種概念。這些概念雖語義偏重稍有不同，但從治理主體的多元性、治理權(quán)威的多樣性、治理方式的協(xié)作性、治理目標(biāo)的高能性來看，其基本內(nèi)涵一致。根據(jù)現(xiàn)代治理理論的要求，政府主導(dǎo)、其他社會組織協(xié)作的觀念將被多元治理概念取代。多元治理強調(diào)多元主體平等參與社會事務(wù)治理，平等溝通與協(xié)作。踐行多元治理理念，政府的職能定位會逐漸從臺前走向幕后、從管理轉(zhuǎn)向服務(wù)。黨的十八屆三中全會公報指出，“全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”；李克強總理提出的“放管服”改革，都是對現(xiàn)代治理理念和治理方式的要求做出的回應(yīng)。由此，我們可以得出，在現(xiàn)代治理理念的要求下，簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)是我們現(xiàn)在和今后的必然選擇。著名商標(biāo)的認(rèn)定突出政府行政主管部門的商標(biāo)管理職能，體現(xiàn)的是政府自上而下傳達命令和決定的管理手段，與現(xiàn)代社會治理理念不符，與現(xiàn)代社會治理理念下政府的服務(wù)職能定位不符，與現(xiàn)代社會治理理念下政府的服務(wù)方式不符。
綜上所述，無論是從商標(biāo)的本質(zhì)、商標(biāo)保護的要義、商標(biāo)法律制度的設(shè)計基礎(chǔ)來看，還是從現(xiàn)代社會治理理念要求下的政府職能定位來分析，著名商標(biāo)制度的存在都不具有正當(dāng)性，它的離場與退出只是時間問題，著名商標(biāo)成為歷史是一種必然的結(jié)果。
（作者系中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任 杜穎）
