【摘要】當(dāng)前，我國(guó)缺乏專門針對(duì)古城古鎮(zhèn)古村及其文化保護(hù)的系統(tǒng)性、權(quán)威性法律，建議根據(jù)我國(guó)現(xiàn)狀，盡快制定出一部適用于我國(guó)古城古鎮(zhèn)古村及其文化保護(hù)的國(guó)家特別法，并由相應(yīng)的監(jiān)督監(jiān)察機(jī)構(gòu)專司此事，以形成長(zhǎng)效機(jī)制。

【關(guān)鍵詞】古城古鎮(zhèn)古村  立法  文化保護(hù)    【中圖分類號(hào)】D901    【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

當(dāng)前，我國(guó)缺乏專門針對(duì)古城古鎮(zhèn)古村及其文化保護(hù)的系統(tǒng)性、權(quán)威性的法律，只能選擇性、參照性地執(zhí)行現(xiàn)行的法律法規(guī)。我國(guó)現(xiàn)行與古城古鎮(zhèn)古村保護(hù)相關(guān)的法律法規(guī)有《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等。筆者在山西省“古城古鎮(zhèn)古村立法保護(hù)”的調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行法律法規(guī)很難涵蓋古城古鎮(zhèn)古村保護(hù)中的具體問題，例如因相關(guān)法律法規(guī)尚未對(duì)基層政府行為進(jìn)行授權(quán)與監(jiān)督，山西省古城古鎮(zhèn)古村的保護(hù)規(guī)劃在實(shí)施過程中存在政府公信力欠缺及執(zhí)行力不足的問題。

為遏止古城古鎮(zhèn)古村頻遭破壞的現(xiàn)象蔓延，防止對(duì)古城古鎮(zhèn)古村無度、無序開發(fā)，避免國(guó)家歷史文化遺產(chǎn)成為永久的“文化遺憾”，專門立法保護(hù)古城古鎮(zhèn)古村迫在眉睫、意義重大，筆者建議盡快制定出一部適用于我國(guó)古城古鎮(zhèn)古村及其文化保護(hù)的國(guó)家特別法，并由相應(yīng)的監(jiān)督監(jiān)察機(jī)構(gòu)專司此事，以形成長(zhǎng)效機(jī)制。

明確保護(hù)對(duì)象，實(shí)施分級(jí)保護(hù)

中國(guó)傳統(tǒng)村落的區(qū)域內(nèi)，存在文物建筑、古建筑、歷史建筑與傳統(tǒng)建筑等多種類型的物質(zhì)文化遺產(chǎn)。然而，不同的建筑保護(hù)類別所對(duì)應(yīng)的法律法規(guī)，其保護(hù)的法益及其重要程度、保護(hù)力度雖不同，但法益的載體在本質(zhì)上的差異卻并非涇渭分明，彼此交叉的面較大，同時(shí)各級(jí)財(cái)政保護(hù)資金的投入比與政策支持力度也因各自被定義的法益不同而存在較大區(qū)別。因此，在制定古城古鎮(zhèn)古村特別法時(shí)，應(yīng)厘清不同類型建筑的保護(hù)力度。為明晰保護(hù)對(duì)象的界定，增強(qiáng)法律法規(guī)的可操作性，筆者建議可將建筑保護(hù)分為文物建筑和非文物建筑兩級(jí)，將除文物建筑以外歷史建筑、傳統(tǒng)建筑、古建筑劃分至非文物建筑，針對(duì)文物建筑和非文物建筑兩級(jí)制定不同力度的保護(hù)法律法規(guī)和保護(hù)措施，進(jìn)而科學(xué)地推動(dòng)保護(hù)規(guī)劃的制定與落實(shí)。

文化的保護(hù)需堅(jiān)持可持續(xù)性原則，這就要求立法保護(hù)應(yīng)進(jìn)一步明確古城古鎮(zhèn)古村“保護(hù)什么”“怎么保護(hù)”的核心問題。特別是目前全國(guó)古村落數(shù)量較多，各級(jí)政府投入古村落保護(hù)的財(cái)政資金和資源有限，如何利用有限的資金資源“集中力量辦重中之重之事”，如何集中力量保護(hù)當(dāng)務(wù)之急最需要保護(hù)的瀕危古村落，是立法在確定保護(hù)內(nèi)容時(shí)應(yīng)著重考量的問題。

針對(duì)這一問題，建議進(jìn)行全國(guó)古城古鎮(zhèn)古村的全面排查建檔，不能“眉毛胡子一把抓”，特別是進(jìn)一步推進(jìn)古村落評(píng)級(jí)制度，區(qū)分“哪些是急需保護(hù)的對(duì)象，哪些是重點(diǎn)保護(hù)對(duì)象，哪些是一般保護(hù)對(duì)象”，有輕重緩急地，有計(jì)劃、分階段、實(shí)事求是地明確立法保護(hù)對(duì)象，實(shí)現(xiàn)立法保護(hù)的合理性規(guī)劃。

歷史建筑與文化生態(tài)立法保護(hù)并駕齊驅(qū)

古城古鎮(zhèn)古村的保護(hù)必須是“活態(tài)”的。因?yàn)?ldquo;古”也并非是一個(gè)完全封閉、固定的概念，它也是“活”的，所以我們的保護(hù)不能只是將對(duì)象“冷凍”起來，嚴(yán)防死守。保護(hù)的目的是為了發(fā)展，因而既要保護(hù)歷史建筑，也要正視文化生態(tài)。

完整獨(dú)特的建筑文化遺產(chǎn)是古城古鎮(zhèn)古村立法保護(hù)的重點(diǎn)是毋庸置疑的，但也不能忽略對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)等活態(tài)文化的保護(hù)。例如，平遙古城文化生態(tài)的活態(tài)傳承與古城原住民的現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)生活息息相關(guān)。讓當(dāng)?shù)匕傩障硎芪幕t利，利用古城建筑文化遺產(chǎn)發(fā)展旅游業(yè)是一件惠及民生的好事，但不能“一條腿走路”，應(yīng)重視當(dāng)?shù)厝宋沫h(huán)境建設(shè)，在讓世人感受到古城精美的歷史建筑的同時(shí)，也能感受到古城的人文關(guān)懷。

現(xiàn)行法律法規(guī)中，對(duì)歷史建筑的保護(hù)進(jìn)行了明確的規(guī)定和要求，但缺乏對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和文化生態(tài)保護(hù)的關(guān)切。雖然我國(guó)于1997年頒布實(shí)施《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》， 2006年出臺(tái)《國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與管理暫行辦法》，2011年頒布《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，但是目前出臺(tái)的相關(guān)法規(guī)對(duì)手工藝的保護(hù)多數(shù)局限在物化樣態(tài)，對(duì)與手工藝相關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)、遺產(chǎn)資源、民間藝術(shù)形態(tài)以及文化環(huán)境和空間的保護(hù)相對(duì)空缺，亟待完善。筆者建議在古城古鎮(zhèn)古村立法保護(hù)中加強(qiáng)包括傳統(tǒng)工藝和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)等知識(shí)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)力度，突出知識(shí)財(cái)產(chǎn)在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中的重要價(jià)值和地位。同時(shí)，只有保護(hù)好了知識(shí)財(cái)產(chǎn)，才能更好地將知識(shí)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化成文化紅利幫助老百姓改善民生。

建筑是傳統(tǒng)文化的載體，建筑離開賴以生存的文化生態(tài)便喪失了其作為文化載體的活性與生機(jī)，因此筆者建議在立法保護(hù)內(nèi)容上，既要注重歷史建筑的保護(hù)，也要加強(qiáng)文化生態(tài)的保護(hù)，重視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，重視歷史建筑所在的村落的自然環(huán)境的保護(hù)。文化存在的生態(tài)性有時(shí)間性與空間性，時(shí)間上要避免出現(xiàn)文化斷裂。空間上不能封閉自己的文化，要與其他文化互動(dòng)，吸取其他文化的精華而優(yōu)化自身文化。文化在物質(zhì)文化、制度文化和精神文化這三個(gè)層面上具有有機(jī)聯(lián)系，構(gòu)成有機(jī)的生命體才有可能生存，因此還需要優(yōu)化政治、經(jīng)濟(jì)和自然環(huán)境等生存空間，進(jìn)而形成歷史建筑與文化生態(tài)立法保護(hù)并駕齊驅(qū)的“活態(tài)”保護(hù)機(jī)制。

以人為本，兼顧立法的合法性和合理性原則

古城古鎮(zhèn)古村的保護(hù)要“有法可依”，但“立法”不能只顧“古城古鎮(zhèn)古村”而忽視“百姓”，顧此失彼的“法”，難以實(shí)現(xiàn)保護(hù)的可持續(xù)。所以，立法既要顧及集體利益，也應(yīng)以人為本，正視群眾訴求。

行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為應(yīng)受到兩大基本原則支配，即合法性原則和合理性原則。比例原則屬于合理性原則的范疇。行政法意義上的“比例原則”，是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對(duì)相對(duì)人侵害最小的方式來進(jìn)行。筆者建議在古城古鎮(zhèn)古村保護(hù)中適用比例原則，原因有以下幾個(gè)方面。首先，比例原則來自權(quán)利的基本性質(zhì)?，F(xiàn)代法治以人民權(quán)利為本位，人民謀求生存、自由以及幸福的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿?guó)家最大限度的尊重。其次，比例原則是公平正義的具體化。正如古希臘先哲所言，“公正，就是合比例；不公正，就是破壞比例”。行政手段與目的之間的均衡比例實(shí)際上就是公平正義觀念的量化體現(xiàn)。再次，依比例行政是依法行政的應(yīng)有之義，國(guó)外學(xué)界甚至將比例原則稱之為是“行政法中的‘帝王條款’”。

以平遙古城的保護(hù)為例，當(dāng)?shù)卣扇∵w離學(xué)校以及醫(yī)院以保護(hù)古城歷史建筑的行政行為，其行為目的是保護(hù)古建筑不被破壞，卻給相關(guān)利益人就學(xué)就醫(yī)帶來重大不便。保護(hù)古城古建的法益是否應(yīng)優(yōu)先于古城內(nèi)居民生活便利的法益是有待商榷的，這可能違反了實(shí)質(zhì)的比例原則。筆者認(rèn)為可以采取醫(yī)院、學(xué)校古城原址繼續(xù)使用，政府有關(guān)部門通過采取加強(qiáng)監(jiān)管以及加大投入力量維護(hù)古建筑風(fēng)貌的措施，既維護(hù)了古建筑保護(hù)的法益，又保障了古城居民的生活便利。

另外，在古城古鎮(zhèn)古村立法保護(hù)中，既要規(guī)范公權(quán)，也要保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)等私權(quán)。由于兩者之間存在較大的差別，因此公權(quán)與私權(quán)在行使時(shí)難免存在相互沖突。私權(quán)的界定本身就規(guī)范了公權(quán)的行使。因此，需對(duì)公權(quán)與私權(quán)的沖突進(jìn)行有效調(diào)和，鼓勵(lì)群眾參與合作，將公共利益與私人利益統(tǒng)一起來，相互影響、相互促進(jìn)、相輔相成，以達(dá)到合作“共贏”的文化生態(tài)保護(hù)目標(biāo)。

落實(shí)行政分層保護(hù)，發(fā)揮屬地保護(hù)優(yōu)勢(shì)

筆者建議建立并完善從中央到地方再到基層的分層立法保護(hù)體系，中央宏觀把握古城古鎮(zhèn)古村立法保護(hù)思路，省、市政府需針對(duì)各省、市情況進(jìn)行有針對(duì)性的地方立法補(bǔ)充，明確縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)等基層政府的保護(hù)職能和具體保護(hù)工作，探索創(chuàng)新行政分級(jí)分層管理模式。深化古城古鎮(zhèn)古村保護(hù)體制機(jī)制改革，探索垂直管理新模式，整合行政力量，明確各級(jí)政府監(jiān)督管理的職能。遵循“違法有成本、守法有效益”的準(zhǔn)則，解決執(zhí)法成本高、違法成本低的突出問題。應(yīng)適當(dāng)強(qiáng)化違法成本的約束，讓違法分子依法受到應(yīng)有的處罰，從源頭上杜絕古城古鎮(zhèn)古村的違法行為。

在立法保護(hù)古村落時(shí)，應(yīng)兼顧村一級(jí)作為非完全政府的職能和屬地優(yōu)勢(shì)，發(fā)揮村規(guī)民約的村落自治作用。充分發(fā)揮鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層政府和村集體的能力，發(fā)揮基層人員優(yōu)勢(shì)，補(bǔ)充解決執(zhí)法成本高的問題。綜合考量文化保護(hù)同地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展、改善民生、脫貧致富的矛盾，要結(jié)合各地實(shí)際情況，利用古城古鎮(zhèn)古村資源，探索政府、社會(huì)、個(gè)人在開展文化旅游的共贏新模式。

構(gòu)建“三責(zé)并舉”的法治模式

當(dāng)前，我國(guó)傳統(tǒng)村落中的歷史建筑不僅遭受著物質(zhì)性老化和功能性衰退的現(xiàn)實(shí)，更令人惋惜的是，自然損壞基礎(chǔ)上“又添人禍”，除出現(xiàn)修繕性破壞、置換性破壞、清洗性破壞外，一些古宅民居甚至被隨意改變?cè)衅矫娌季趾徒Y(jié)構(gòu)，致使歷史建筑的原有風(fēng)貌毀壞殆盡?，F(xiàn)行法律法規(guī)中對(duì)于古城古鎮(zhèn)古村中人為破壞歷史建筑的違法行為處罰力度較低，導(dǎo)致違法者違法成本低，直接影響古城古鎮(zhèn)古村的保護(hù)效果，無法有效遏制違法行為，法律法規(guī)的震懾力得不到合理體現(xiàn)。要避免類似情況發(fā)生，有必要構(gòu)建起行政、民事、刑事責(zé)任“三責(zé)并舉”的古建筑保護(hù)法治模式。    

行政執(zhí)法是基礎(chǔ)。當(dāng)下，古城古鎮(zhèn)古村落中的古建筑保護(hù)難度大，隨意破壞現(xiàn)象十分嚴(yán)重。筆者走訪山西省平遙縣多個(gè)與古建筑保護(hù)有關(guān)的行政部門，幾位負(fù)責(zé)人均談到“有些居民私自拆改古建筑，我們給予行政處罰，對(duì)他們進(jìn)行罰款，但居民用私拆改造后的房屋發(fā)展旅游商業(yè)的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于我們的罰款額度”。顯然在行政執(zhí)法方面根據(jù)現(xiàn)行行政處罰法，在眾多以旅游業(yè)為主要產(chǎn)業(yè)的古城中存在行政違法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其所得收益的現(xiàn)象。行政執(zhí)法破局力不從心，因而從司法方面突破不失為一個(gè)可行辦法。

民事公益訴訟是保障。原民事訴訟法第55條規(guī)定“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟”，此條文規(guī)定了公益訴訟制度。所謂“公益訴訟”是指針對(duì)違反法律、侵犯國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的行為，有關(guān)機(jī)關(guān)和組織有權(quán)向法院起訴，由法院追究違法者法律責(zé)任的活動(dòng)。公益訴訟針對(duì)的是損害社會(huì)公共利益，而不是直接損害原告利益的行為，是與起訴人自己沒有直接利害關(guān)系的訴訟。而保護(hù)古建筑正是關(guān)系到國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，因此，建立古建筑保護(hù)的民事公益訴訟制度當(dāng)屬題中應(yīng)有之義。通過古建筑保護(hù)公益訴訟，可以要求有關(guān)責(zé)任人為損毀和拆改古建筑承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任，支付無上限的“天價(jià)”賠償，與行政法最高限額僅50萬元的罰款相比，對(duì)懲治破壞古建筑的違法行為更有力度，也會(huì)讓違法者感受到違法成本更高。

刑事責(zé)任是底線。古建筑保護(hù)不能單算經(jīng)濟(jì)賬，還需施以重典。按照刑法第324條第2款，故意損毀國(guó)家保護(hù)的名勝古跡，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。而去年起實(shí)施的、由“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確，風(fēng)景名勝區(qū)的核心景區(qū)以及未被確定為全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位、省級(jí)文物保護(hù)單位的古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁畫、近代現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑等不可移動(dòng)文物的本體，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法規(guī)定的“國(guó)家保護(hù)的名勝古跡”。由此看來，只要損毀古建筑，無論古建筑的保護(hù)級(jí)別是“國(guó)”字號(hào)的，還是省市縣乃至鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)的，都應(yīng)處以更為嚴(yán)厲的刑罰，而非單純的經(jīng)濟(jì)處罰。

事實(shí)上，古建筑一旦損毀，就不可能再恢復(fù)原狀，其價(jià)值正在于它的唯一性和不可復(fù)制性。構(gòu)建起行政、民事、刑事責(zé)任“三責(zé)并舉”的古建筑保護(hù)法治三維模式，多管齊下才能更好地發(fā)揮好法治這把“達(dá)摩克利斯之劍”的作用，才能更好地保護(hù)古城古鎮(zhèn)古村落中的古建筑。

（作者為中南大學(xué)中國(guó)村落文化研究中心教授、博導(dǎo)；中南大學(xué)文學(xué)與新聞傳播學(xué)院碩士研究生楊剛對(duì)本文亦有貢獻(xiàn)）

【參考文獻(xiàn)】

①《兩高關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，新華網(wǎng)，2015年12月31日。

責(zé)編/宋睿宸    美編/楊玲玲

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