摘 要:數(shù)字經(jīng)濟時代，平臺經(jīng)濟成為經(jīng)濟社會發(fā)展的重要支撐，而數(shù)據(jù)作為一種重要的生產(chǎn)要素，其價值越來越被重視，圍繞數(shù)據(jù)的平臺經(jīng)濟壟斷現(xiàn)象也不斷增多。為此，應當積極適應平臺、數(shù)據(jù)、算法三維經(jīng)濟結構，設置與平臺經(jīng)濟相適應的事后監(jiān)管機制，創(chuàng)新相關市場界定方法，依據(jù)相對優(yōu)勢地位理論和規(guī)制路徑重構反壟斷法律法規(guī)，進而形塑良性的數(shù)據(jù)治理體制機制和數(shù)據(jù)治理體系，推動平臺經(jīng)濟健康安全發(fā)展。

關鍵詞:平臺經(jīng)濟 反壟斷 三元融合 數(shù)據(jù)壟斷

【中圖分類號】D992 【文獻標識碼】A

2020年12月11日，中共中央政治局召開會議分析研究2021年經(jīng)濟工作，其中特別提到了要“強化反壟斷和防止資本無序擴張”。近些年來，平臺經(jīng)濟在給人們生活帶來便利的同時，也使得數(shù)據(jù)逐漸成為一種重要的生產(chǎn)要素。隨之一些圍繞數(shù)據(jù)的壟斷現(xiàn)象開始逐漸出現(xiàn)，這加劇了企業(yè)競爭優(yōu)勢、行為的限制競爭效應，引發(fā)了一些掌控數(shù)據(jù)的企業(yè)濫用關鍵投入要素、實行封鎖與排除數(shù)據(jù)的行為。2021年2月7日，國務院反壟斷委員會發(fā)布《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》，直指平臺經(jīng)濟中的排除、限制競爭行為。

平臺競爭對反壟斷法的挑戰(zhàn)

平臺經(jīng)濟的全球化推動了競爭問題的國際化趨向。就平臺數(shù)據(jù)競爭問題， Microsoft、Google、Facebook、Amazon、Apple 等掌握數(shù)據(jù)及應用的大型平臺已經(jīng)被多個國家的競爭執(zhí)法機構調(diào)查和處罰。平臺的市場特性和自身特點，使得數(shù)據(jù)驅(qū)動的平臺競爭案例在反壟斷法的適用上產(chǎn)生相當?shù)囊蓡?，國際組織及部分國家開始對平臺經(jīng)濟引發(fā)的反壟斷法問題展開探討，通過個案的累積開始逐步進行法律層面的修訂，我國在這方面也進行了一些探索。

比如，在阿里巴巴濫用市場支配地位案中，執(zhí)法機關運用傳統(tǒng)反壟斷分析框架，通過供求替代分析工具界定相關市場，依據(jù)《反壟斷法》第十八、十九條認定其平臺市場支配地位；同時，針對《反壟斷法》第十七條規(guī)定的“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易”這一濫用市場支配地位行為，分析其排除、限制市場競爭的行為和損害。考慮到平臺經(jīng)濟雙邊市場的跨邊網(wǎng)絡效應、鎖定效應、正向反饋效應，以及平臺運用規(guī)則、算法進行流量控制、生態(tài)化布局等特點，在平臺經(jīng)濟中應給予相對人提出正當理由的一定空間。在反壟斷從工業(yè)經(jīng)濟轉向數(shù)字經(jīng)濟的關鍵時期，本案反映了中央強化反壟斷和防止資本無序擴張的決心，也為近期出臺的《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》中典型的“二選一”認定，以及我國《電子商務法》第二十二條、三十五條的壟斷行為的司法規(guī)制起到引導作用，是優(yōu)化競爭環(huán)境，鼓勵數(shù)字平臺做大做強，增強國際核心競爭力的重要邁步。

平臺經(jīng)濟反壟斷法律法規(guī)有待完善

首先，2020年12月召開的中央經(jīng)濟工作會議將強化反壟斷和防止資本無序擴張作為2021年經(jīng)濟工作的八項重點任務之一。該會議指出，“反壟斷、反不正當競爭，是完善社會主義市場經(jīng)濟體制、推動高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在要求”；“要完善平臺企業(yè)壟斷認定、數(shù)據(jù)收集使用管理、消費者權益保護等方面的法律規(guī)范”；“要加強規(guī)制，提升監(jiān)管能力，堅決反對壟斷和不正當競爭行為”。但目前關于平臺經(jīng)濟的反壟斷法律法規(guī)，有部分是沿用或參照數(shù)字經(jīng)濟領域的，對于平臺經(jīng)濟領域相關概念界定不夠準確，針對性較弱，規(guī)范力度相對不足。

其次，在平臺經(jīng)濟領域，作為特別法的《電子商務法》是全世界范圍內(nèi)較早的規(guī)制平臺競爭的條款之一。其中的第22條、第35條規(guī)定電子商務經(jīng)營者不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭；不得利用服務協(xié)議、交易規(guī)則以及技術等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用。這些法條具有一定的進步性和前瞻性，可以為加強平臺經(jīng)濟反壟斷工作、完善平臺經(jīng)濟反壟斷法律法規(guī)提供重要借鑒。

最后，《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》是世界上第一部針對平臺經(jīng)濟的系統(tǒng)性的官方指南，具備非常豐富的數(shù)字經(jīng)濟反壟斷的要素。它細化了針對平臺的反壟斷執(zhí)法規(guī)則，搭建了平臺經(jīng)濟反壟斷的初步理論框架，切實回應了平臺經(jīng)濟反壟斷案件中的實務問題，在平臺經(jīng)濟反壟斷領域具有較強的可適用性，是平臺經(jīng)濟反壟斷執(zhí)法的重要依據(jù)。應對該文件中提到的問題予以充分重視，使反壟斷立法內(nèi)容有效回應實務需求，為日后的反壟斷執(zhí)法提供更充分的依據(jù)。

平臺經(jīng)濟反壟斷需要注意的兩個問題

一方面，目前關于“互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者”的概念界定過窄，且列舉式的定義條款無法適應瞬息萬變的數(shù)字經(jīng)濟業(yè)態(tài)發(fā)展要求。數(shù)字經(jīng)濟領域的經(jīng)營者并不都是“平臺”，例如，在一些線上線下融合的經(jīng)營領域，存在比較多的平臺授權型經(jīng)營模式，這些被授權的經(jīng)營者往往是在某一地區(qū)開展業(yè)務的本地經(jīng)營者，將這些經(jīng)營者稱為“互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者”似有不妥。更重要的是，在“互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者”的概念界定過窄的情況下，平臺內(nèi)經(jīng)營者的市場行為可能無法得到有效規(guī)范。在一些案例中，平臺內(nèi)經(jīng)營者實施了反壟斷法所禁止的壟斷行為，而平臺并未實際參與（如平臺內(nèi)經(jīng)營者利用平臺算法推送等規(guī)則自主實施的默示的壟斷協(xié)議行為），而此時得到處罰的卻可能是“互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者”，而非平臺內(nèi)的經(jīng)營者。

以2018年微信公眾號平臺封禁抖音、火山、西瓜等視頻鏈接為例。微信封禁的抖音、西瓜視頻等鏈接，與未封禁的快手、京東、騰訊視頻等視頻內(nèi)容鏈接屬于同一類型的內(nèi)容鏈接，同樣的鏈接內(nèi)容，為何抖音的鏈接內(nèi)容跟數(shù)據(jù)安全有關，而快手、京東、騰訊視頻等鏈接內(nèi)容跟數(shù)據(jù)安全沒有關系。法律只保護正當、合法的商業(yè)利益，而不保護采取歧視性平臺規(guī)則、惡意實施不兼容，采取不正當競爭手段排擠競爭對手獲取的商業(yè)利益。微信歧視性屏蔽抖音鏈接的行為，完全可以落入到《反不正當競爭法》第12條的“惡意不兼容”條款，因此，微信歧視性屏蔽抖音鏈接所保護的商業(yè)利益可以說是不合法、不正當?shù)摹?/p>

平臺設置公平、合理、非歧視的平臺規(guī)則，是其作為“守門人”的義務。微信平臺作為擁有日活躍用戶數(shù)超過10億的占支配地位的平臺，其具有既是平臺經(jīng)營者又是平臺內(nèi)經(jīng)營者的雙重屬性。目前微信歧視性屏蔽抖音鏈接，是濫用微信市場支配地位的行為，其通過濫用行為獲得的商業(yè)利益是反壟斷法律法規(guī)所禁止的。對于占市場支配地位的微信平臺來說，對相關市場秩序維護的競爭利益是大于企業(yè)自身的經(jīng)營自由的；同時，微信平臺以企業(yè)經(jīng)營自由來抗辯公平競爭義務，是“互聯(lián)網(wǎng)不適用反壟斷法”思維的體現(xiàn)，是架空反壟斷法，無視公平競爭利益的違法行為。

此外，隨著物聯(lián)網(wǎng)領域和區(qū)塊鏈領域技術的迅速發(fā)展，未來可能會出現(xiàn)大量的“物聯(lián)網(wǎng)”經(jīng)營者和“區(qū)塊鏈網(wǎng)絡”經(jīng)營者，而上述這些經(jīng)營者也不能簡單歸類為“互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者”。同時，目前法律條文以列舉的方式明示了“互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者”的業(yè)務范圍，雖基本涵蓋主流的數(shù)字平臺，但還未將依托硬件提供軟硬件融合服務的業(yè)態(tài)融入其中。這種列舉式的定義條款可能無法適應瞬息萬變的數(shù)字經(jīng)濟業(yè)態(tài)發(fā)展要求，應進一步優(yōu)化完善，以應對未來可能出現(xiàn)的新的平臺業(yè)態(tài)。

另一方面，在認定“互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者”是否具有市場支配地位時，現(xiàn)有法律條文存在將“競爭特點、經(jīng)營模式、網(wǎng)絡效應、技術特性、市場創(chuàng)新以及經(jīng)營者掌握和處理相關數(shù)據(jù)的能力、經(jīng)營者在關聯(lián)市場的力量”等因素并列考量的情況，而實際上，上述因素的屬性并不相同。如：平臺經(jīng)濟具有動態(tài)競爭的競爭特性，市場創(chuàng)新、經(jīng)營模式和技術特性更多地偏向于企業(yè)的抗辯因素；網(wǎng)絡效應、經(jīng)營者掌握和處理相關數(shù)據(jù)的能力、經(jīng)營者在關聯(lián)市場的力量等則更多地偏向于認定因素。簡言之，上述諸多因素中有些因素是認定經(jīng)營者具有市場支配地位的因素，有些因素是經(jīng)營者抗辯自身不具有市場支配地位的因素，因此，如果只是將上述因素并列考量而不加以區(qū)分，易造成邏輯混亂。建議將這些因素進行分類，明確其屬于認定因素還是屬于抗辯因素。

總而言之，現(xiàn)有法律條文規(guī)定更多的是適用于傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟時代的企業(yè)，對數(shù)字平臺經(jīng)濟可能出現(xiàn)的壟斷行為及資本的無序擴張的應對則顯得較為乏力。當前，隨著數(shù)字經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，平臺企業(yè)將獲得更多新的發(fā)展機會，其掌握數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的能力會越來越強，實現(xiàn)價值的水平也會越來越高。而傳統(tǒng)企業(yè)收集數(shù)據(jù)、分析數(shù)據(jù)、利用數(shù)據(jù)的能力相對來說較差。長此以往，平臺企業(yè)與傳統(tǒng)企業(yè)之間的差距會越來越大，甚至可能會出現(xiàn)發(fā)展不公平的現(xiàn)象。此外，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在海外上市的比較多，其背后的外資資本也比較多，如果外資滲透進這些超級大平臺，對國家安全必然是不利的。在資本與數(shù)據(jù)力量的雙重疊加下，消費者恐怕也會越來越?jīng)]有選擇權。從這一點來看，進一步完善反壟斷法尤其是平臺經(jīng)濟反壟斷法律法規(guī)，對于統(tǒng)籌發(fā)展和安全、實現(xiàn)經(jīng)濟社會高質(zhì)量發(fā)展具有重要意義。

創(chuàng)新平臺經(jīng)濟監(jiān)管的分析框架

進入數(shù)字經(jīng)濟時代，傳統(tǒng)的反壟斷分析方法的局限性逐漸顯現(xiàn)?？梢园l(fā)現(xiàn)，在數(shù)據(jù)市場的行為、競爭損害、監(jiān)管范式等方面，嵌入傳統(tǒng)價格中心型分析框架后，依然無法解決當前的各種問題。也就是說，沿用工業(yè)革命時代的反壟斷規(guī)則無法完全有效滿足當下的發(fā)展要求。平臺經(jīng)濟發(fā)展過程中的諸多特征使競爭要素結構和原理相比工業(yè)經(jīng)濟時代發(fā)生巨大變化，市場經(jīng)濟活動日益復雜化，加強反壟斷規(guī)制迫在眉睫。因此，有必要重構反壟斷法的理論框架和法律規(guī)制體系，完善平臺經(jīng)濟反壟斷法律法規(guī)，推動平臺經(jīng)濟有序競爭、健康發(fā)展。

第一，事后管制應與事前管制相配套。今年3月，中央財經(jīng)委員會第九次會議提出，要提升監(jiān)管能力和水平，優(yōu)化監(jiān)管框架，實現(xiàn)事前事中事后全鏈條監(jiān)管，充實反壟斷監(jiān)管力量。相比公司單個商品利潤高的工業(yè)經(jīng)濟時代，數(shù)字時代平臺以其廣泛的經(jīng)濟觸角實現(xiàn)了過去無法達成的“薄利多銷”。目前，關于平臺經(jīng)濟濫用市場支配地位等的處罰標準，多數(shù)沿用和參照了傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟時代的處罰措施，不盡合理，應設置與其行為性質(zhì)相適應的處罰措施，如以違法所得+固定比例作為處罰限度。

第二，數(shù)字經(jīng)濟時代，互聯(lián)網(wǎng)平臺可以通過更改技術設置、控制技術端口流量、阻礙消費者訪問競爭對手平臺等舉措，將流量引向自身平臺，實現(xiàn)“流量劫持”。這在一定程度上限制了不同平臺的不同產(chǎn)品數(shù)據(jù)的開放共享，從而影響了數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素的貢獻評價，使得流量競爭的法律風險日益加大?？梢哉f，基于流量或數(shù)據(jù)的壟斷行為形成了一種新型卡特爾。針對以上數(shù)據(jù)流量入口壟斷問題，對構成濫用市場支配地位或相對優(yōu)勢地位的認定可以突破基于工業(yè)經(jīng)濟原理相關市場界定、市場份額等靜態(tài)的分析框架，更多聚焦動態(tài)行為和限制、排除競爭的危害后果。

第三，建議直接把必要設施原則導入《反壟斷法》修改中，并減輕舉證責任。必要設施原則可以繞開界定市場和認定市場支配地位的必須前提，依據(jù)相對優(yōu)勢地位理論和規(guī)制路徑重構反壟斷法律法規(guī)，進而形成市場支配地位和相對優(yōu)勢地位雙重規(guī)制模式，從普遍意義上規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位行為。在導入必要設施原則進行立法之外，建議將適用范圍擴大至包括上下游縱向沒有競爭關系和橫向有競爭關系的情形。此外，可以進一步創(chuàng)新界定市場和認定市場支配地位的方法，改善數(shù)據(jù)拒絕接入的認定要件，提高通過必要設施原則規(guī)制該行為的可操作性和標準性。

第四，創(chuàng)新相關市場界定方法，考慮以數(shù)據(jù)和流量對價支付為基礎。在數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)的及時性等屬性，以及網(wǎng)絡可24小時實時交易的市場“交易大爆炸”，使得在工業(yè)經(jīng)濟時期“生產(chǎn)大爆炸”市場競爭分析中作用微弱的相關時間市場分析工具比相關地域、相關產(chǎn)品市場更為關鍵。因此，應對市場經(jīng)濟活動分析因素進行創(chuàng)新界定。

促進平臺經(jīng)濟健康發(fā)展必須創(chuàng)新監(jiān)管方式

目前平臺經(jīng)濟正處于全面監(jiān)管階段。規(guī)制理念的轉變是一個漸進的過程，無論是過去的“包容審慎”，還是現(xiàn)在的“規(guī)范秩序”，都體現(xiàn)了新經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律。平臺經(jīng)濟在經(jīng)濟社會發(fā)展中特別是疫情防控常態(tài)化后發(fā)揮著重要作用，但同時也產(chǎn)生了一系列問題，如大平臺壟斷、平臺濫用數(shù)據(jù)、順風車問題、長租公寓爆雷、網(wǎng)貸爆雷、校園貸等。這些現(xiàn)實問題凸顯了在法治軌道上糾正、規(guī)范平臺治理難題（平臺責任、平臺與用戶關系、平臺與他方關系等）、數(shù)據(jù)濫用難題（數(shù)據(jù)黑產(chǎn)、數(shù)據(jù)利益分配不公、數(shù)據(jù)權利缺失、數(shù)據(jù)要素市場無法建立等）、無序競爭難題（大平臺壟斷、數(shù)據(jù)流量壟斷、惡意爭奪數(shù)據(jù)等）和監(jiān)管失靈難題（新模式舊規(guī)則不適配、治亂反復、一管就死一放就亂）等重大問題的必要性。

總的來說，促進平臺經(jīng)濟健康發(fā)展必須要完善國家治理體系和政府監(jiān)管模式。應加強主體治理，即完善平臺作為新主體的規(guī)則體系與治理機制。應加強客體治理，數(shù)據(jù)作為嶄新的生產(chǎn)要素，是平臺經(jīng)濟的主要客體，圍繞數(shù)據(jù)加強隱私保護與權利變革，形塑良性的數(shù)據(jù)治理體系具有重要意義。應加強行為治理，即將競爭相關行為作為主要治理對象。當前，數(shù)據(jù)市場競爭要素呈現(xiàn)出多維現(xiàn)象，擁有數(shù)據(jù)優(yōu)勢的數(shù)字平臺未必能獲得市場力量，須就平臺競爭要素進行全面評估。最后，必須以政府監(jiān)管為核心，重塑適應平臺經(jīng)濟健康發(fā)展的監(jiān)管規(guī)則、監(jiān)管邏輯與監(jiān)管工具，打造平臺政府，發(fā)展監(jiān)管科技。

【本文作者 楊東，中國人民大學國家發(fā)展與戰(zhàn)略研究院金融科技與互聯(lián)網(wǎng)安全研究中心主任，中國人民大學區(qū)塊鏈研究院執(zhí)行院長、教授 ；臧俊恒，中國人民大學國家發(fā)展與戰(zhàn)略研究院金融科技與互聯(lián)網(wǎng)安全研究中心、中國人民大學區(qū)塊鏈研究院研究員】

參考文獻

[1]楊東：《論反壟斷法的重構:應對數(shù)字經(jīng)濟的挑戰(zhàn)》，《中國法學》，2020年第3期。

[2]楊東、臧俊恒：《數(shù)字平臺的反壟斷規(guī)制》，《武漢大學學報(哲學社會科學版)》，2021年第2期。

責編：賀勝蘭 / 羅 婷

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