在中國科學(xué)院因千萬訂購費停用知網(wǎng)一事引發(fā)輿論關(guān)注后，聯(lián)合國教科文組織也在其官方微博上對此事件予以關(guān)注，并呼吁“開放科學(xué)”，由此科學(xué)家和工程師可以通過開放許可更廣泛地共享他們的著作、數(shù)據(jù)、軟件，乃至硬件，進而促進科學(xué)合作，推動科學(xué)發(fā)展。隨后，國家市場監(jiān)督管理總局于5月13日公布消息，依法對知網(wǎng)涉嫌實施壟斷行為立案調(diào)查。一時之間，知識產(chǎn)權(quán)許可與反壟斷關(guān)系問題在法律界和學(xué)界引起廣泛議論。
知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷相互補充并不沖突
實踐中，知識產(chǎn)權(quán)和反壟斷是互補的領(lǐng)域。知識產(chǎn)權(quán)法鼓勵和保護重要的商業(yè)和文化資產(chǎn)；反壟斷法則關(guān)注市場壟斷力和限制性貿(mào)易行為，并構(gòu)建和規(guī)制這些資產(chǎn)的使用方式。這兩個法律領(lǐng)域都關(guān)注創(chuàng)造和保護創(chuàng)新的激勵機制，且都在利用經(jīng)濟和政治理論來分析重大政策問題。
許多市場人士會認為，這兩個領(lǐng)域之間存在著內(nèi)在的緊張關(guān)系。然而，國內(nèi)外法學(xué)理論和實務(wù)界均普遍認為這種理解過于簡單和錯誤。放眼全球，歐美等各主要經(jīng)濟體在鼓勵創(chuàng)新、推動技術(shù)發(fā)展以及積極支持數(shù)字化戰(zhàn)略的同時，也都在維護和加強反壟斷執(zhí)法。在知識產(chǎn)權(quán)法的實施可能無法促進消費者福利的情況下，歐盟等主要經(jīng)濟體明確要適用反壟斷法律對具有分割市場目的或效果的企業(yè)間協(xié)議或者知識產(chǎn)權(quán)不當(dāng)利用進行調(diào)整。
為了促進創(chuàng)新和規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，美國等反壟斷執(zhí)法機構(gòu)均制定了相關(guān)指南，以合理評估知識產(chǎn)權(quán)濫用行為。美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會于2017年1月聯(lián)合發(fā)布了《知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南》，并明確指出“出于反壟斷分析之目的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對涉及知識產(chǎn)權(quán)的行為與涉及其他形式財產(chǎn)的行為采用相同的分析，同時考慮到特定產(chǎn)權(quán)的具體特征”。我國《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》也明確規(guī)定，分析經(jīng)營者是否濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭，遵循以下基本原則：采用與其他財產(chǎn)性權(quán)利相同的規(guī)制標(biāo)準，遵循《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定；考慮知識產(chǎn)權(quán)的特點；不因經(jīng)營者擁有知識產(chǎn)權(quán)而推定其在相關(guān)市場具有市場支配地位；根據(jù)個案情況考慮相關(guān)行為對效率和創(chuàng)新的積極影響。
從學(xué)術(shù)期刊單位間接取得著作權(quán)許可的模式曾受到挑戰(zhàn)
在2022年《中國學(xué)術(shù)期刊（光盤版）》電子雜志社有限公司與周秀鸞侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，雙方當(dāng)事人曾經(jīng)就學(xué)術(shù)期刊公司通過其經(jīng)營的“CNKI手機知網(wǎng)”iOS手機軟件向不特定公眾提供涉案作品的下載閱讀服務(wù)是否侵害周秀鸞對涉案作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)向法院尋求救濟。
在該案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院明確指出，通過雜志社獲得間接授權(quán)需要有充分證據(jù)證明已經(jīng)取得著作權(quán)人的授權(quán)。北京知識產(chǎn)權(quán)法院引用了2020年11月修訂的《著作權(quán)法》第三十五條規(guī)定，“……作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬”。同時，2020年12月修訂的《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條也明確指出，“……轉(zhuǎn)載，是指報紙、期刊登載其他報刊已發(fā)表作品的行為。轉(zhuǎn)載未注明被轉(zhuǎn)載作品的作者和最初登載的報刊出處的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任。”
通過此案可以看出，在著作權(quán)許可方面，我國法律和法院極為重視保護著作權(quán)人的合法權(quán)利；在著作權(quán)人不予認可的情況下，當(dāng)管理著作權(quán)許可的商業(yè)組織與雜志社之間的協(xié)議書等不足以證明雜志社自著作權(quán)人處取得合法授權(quán)也沒有充分證據(jù)證明管理著作權(quán)許可的商業(yè)組織通過雜志社取得了著作權(quán)人的合法授權(quán)時，管理著作權(quán)許可的商業(yè)組織使用著作權(quán)人的作品進行謀利的行為屬于侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
反壟斷調(diào)查有利于促進相關(guān)市場的公平競爭與創(chuàng)新
首先，這次反壟斷調(diào)查有助于更好地理解知網(wǎng)的著作權(quán)許可、定價等商業(yè)模式及其相關(guān)市場內(nèi)的競爭情況。
一方面，調(diào)查能夠了解企業(yè)的交易和定價模式。通過了解與報紙、期刊等媒體達成的授權(quán)協(xié)議和與著作權(quán)人達成的許可協(xié)議、與高校和科研院所等達成的許可使用協(xié)議等，市場監(jiān)管總局能夠進一步知曉知網(wǎng)在著作權(quán)許可方面的定價模式和商業(yè)策略；另一方面，調(diào)查可以基于著作權(quán)許可的特征、用途、價格等因素從用戶角度進行需求替代分析，必要時從經(jīng)營者的角度進行供給替代分析，在考慮知識產(chǎn)權(quán)特殊性的同時，科學(xué)地界定知網(wǎng)所在的相關(guān)市場。
考慮到界定相關(guān)市場通常是對企業(yè)競爭行為進行分析的起點，市場監(jiān)管總局對知網(wǎng)所在相關(guān)市場的界定有著重要的意義。市場界定越寬，企業(yè)的市場份額和市場力量越小；市場界定越窄，企業(yè)的市場份額和市場力量則越大?！斗磯艛喾ā匪Q的相關(guān)市場，不同于商業(yè)人士所理解的市場概念，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍。最終，市場監(jiān)管總局會通過界定相關(guān)市場精確地勾勒出企業(yè)競爭的市場范圍，識別出競爭者和潛在競爭者、判定出企業(yè)的市場份額和市場集中度，進而認定企業(yè)的市場地位和分析出企業(yè)的行為對市場競爭的影響等。
其次，反壟斷調(diào)查有助于更好地評估知網(wǎng)在相關(guān)市場內(nèi)是否具有市場支配地位。
這里的市場支配地位是指企業(yè)在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他企業(yè)進入相關(guān)市場能力的市場地位。其中，其他交易條件涉及商品或者服務(wù)的類型、付款條件和技術(shù)約束等。
一般來說，企業(yè)擁有知識產(chǎn)權(quán)，并不意味著其必然具有市場支配地位。認定擁有知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)在相關(guān)市場上是否具有支配地位，在依據(jù)《反壟斷法》進行分析的同時，還需要結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)的特點。包括具體考慮：交易相對人轉(zhuǎn)向具有替代關(guān)系的技術(shù)或者商品等的可能性及轉(zhuǎn)換成本；下游市場對利用知識產(chǎn)權(quán)所提供的商品的依賴程度；交易相對人對企業(yè)的制衡能力。
分析具有知識產(chǎn)權(quán)或者管理知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)是否具有市場支配地位有很多基礎(chǔ)性工作需要完成，不能僅因為該企業(yè)具有一定的市場份額，就武斷地認定其具有市場支配地位。
第三，反壟斷調(diào)查有助于更好地評估知網(wǎng)是否存在濫用行為。
企業(yè)合法取得市場支配地位，并不意味著違反《反壟斷法》。只有企業(yè)存在濫用市場支配地位的行為，才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違反法律的責(zé)任。
這次反壟斷調(diào)查會側(cè)重于是否存在不公平高價行為、是否存在沒有正當(dāng)理由拒絕與交易相對人進行交易的行為以及是否存在在交易時附加其他不合理交易條件的行為等。
分析具有市場支配地位的企業(yè)以不公平高價許可知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭時需要考慮的因素有：許可費的計算方法，及知識產(chǎn)權(quán)對相關(guān)商品價值的貢獻；企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)許可作出的承諾；知識產(chǎn)權(quán)的許可歷史或者可比照的許可費標(biāo)準；導(dǎo)致不公平高價的許可條件，包括超出知識產(chǎn)權(quán)的地域范圍或者覆蓋的商品范圍收取許可費等；在一攬子許可時是否就過期或者無效的知識產(chǎn)權(quán)收取許可費。
分析具有市場支配地位的企業(yè)在沒有正當(dāng)理由拒絕許可知識產(chǎn)權(quán)以排除、限制競爭時考慮的因素有：企業(yè)對該知識產(chǎn)權(quán)許可做出的承諾；其他企業(yè)進入相關(guān)市場是否必須獲得該知識產(chǎn)權(quán)的許可；拒絕許可相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)對市場競爭和企業(yè)進行創(chuàng)新的影響及程度；被拒絕方是否缺乏支付合理許可費的意愿和能力等；企業(yè)是否曾對被拒絕方提出過合理要約；拒絕許可相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)是否會損害消費者利益或者社會公共利益。
第四，反壟斷調(diào)查有助于了解管理著作權(quán)許可的商業(yè)組織的行為對創(chuàng)新和效率的影響。
一般而言，管理著作權(quán)許可的商業(yè)組織的經(jīng)營行為對創(chuàng)新和效率可能產(chǎn)生積極影響，包括促進技術(shù)的傳播利用、提高資源的利用效率等。然而，在考慮競爭積極影響需要滿足的條件時，市場監(jiān)管總局要求企業(yè)行為對創(chuàng)新和效率的積極影響需同時滿足下列條件，包括：該行為與促進創(chuàng)新、提高效率具有因果關(guān)系；相對于其他促進創(chuàng)新、提高效率的行為，在企業(yè)合理商業(yè)選擇范圍內(nèi)，該行為對市場競爭產(chǎn)生的排除、限制影響更??；該行為不會嚴重排除、限制市場競爭；該行為不會嚴重阻礙其他企業(yè)的創(chuàng)新；消費者能夠分享促進創(chuàng)新、提高效率所產(chǎn)生的利益。換句話說，市場監(jiān)管總局所認同的積極影響需要同時考慮：行為與創(chuàng)新、效率增進存在因果關(guān)系；企業(yè)在現(xiàn)有商業(yè)模式下沒有對市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響更小的替代行為；行為排除、限制競爭和阻礙創(chuàng)新的嚴重性較低；消費者獲得創(chuàng)新和效率存在高度蓋然性。
知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷分析不是一概而論的，需要結(jié)合個案情況，具體問題具體分析，只有更為準確地理解和把握相關(guān)市場的競爭狀況，才能更為積極有效地維護公平競爭與促進創(chuàng)新，進而推動該領(lǐng)域的更加開放、透明、協(xié)作和包容的發(fā)展實踐。
（作者為中國社科院國際法所競爭法研究中心副主任）
