摘 要:涉外法治建設(shè)是在國家涉外法律工作戰(zhàn)略指導(dǎo)目標之下，實務(wù)界積極推進、學(xué)術(shù)界深入探索、雙方良性互動而逐漸塑造起來的，是實現(xiàn)良法善治的狀態(tài)和過程。實務(wù)界向理論界輸出前沿的實踐經(jīng)驗和問題，學(xué)術(shù)界則向?qū)嵺`界供給理論總結(jié)歸納的基本規(guī)律、人類行為的基本方式和行動改進的建議。實務(wù)界借助理論的啟迪得以不斷改進升級、完善進化，學(xué)術(shù)界則基于實踐的促動和啟迪而逐漸豐富相關(guān)的概念和論斷，推進提升理論的體系化學(xué)理化，構(gòu)建起日益堅實的學(xué)科體系、學(xué)術(shù)體系、話語體系，最終構(gòu)建起法治中國的自主知識體系。

關(guān)鍵詞:涉外法治 實踐 理論 互動

【中圖分類號】D997 【文獻標識碼】A

涉外法治需要在跨越邊界的各項事務(wù)中推進各種形式、各個層級的法律工作，促動確立妥當(dāng)?shù)姆梢?guī)范，嚴格實施法律規(guī)范，認真遵循法律規(guī)范，營造崇尚法律的氛圍，形成信仰法律的狀態(tài)，達到良法善治的目標。[1]涉外法治既包括我國法治積極而適當(dāng)?shù)挠蛲膺m用，也包括國際法治在國內(nèi)穩(wěn)妥呈現(xiàn)和轉(zhuǎn)化。[2]涉外法治狀態(tài)的達成與目標的實現(xiàn)，需要理論研究者和實踐工作者共同努力，而且需要協(xié)同推進、互動發(fā)展。沒有理論反思與審視的實踐容易趨于盲目和混亂，沒有實踐奠基和滋養(yǎng)的理論容易陷入空泛和枯竭。只有理論與實踐共同在涉外法治的總目標、總要求、大方向上彼此促進、相互溝通，才能形成更高水平、更高質(zhì)量的涉外法治良好局面。

理論研究與實踐領(lǐng)域共同完善涉外法治

涉外法治的理論與實踐相互作用的工作流程可以做出以下概括：在理論研究方面，首先，理論研究者在涉外法治的宏觀指導(dǎo)思想引領(lǐng)的基礎(chǔ)上展開。具體體現(xiàn)為對指導(dǎo)思想與現(xiàn)實格局的邏輯推斷，提出一系列范疇和工作方向、工作建議。[3]其次，觀察涉外法治的具體實踐，對實踐進行總結(jié)歸納分析，提出基于實踐的理論，尤其是總結(jié)涉外法治的經(jīng)驗與教訓(xùn)，提煉涉外法治的性質(zhì)與特征，并提出實踐改進的建議。涉外法治的實踐領(lǐng)域同樣遵循這樣的程序。首先，按照指導(dǎo)思想布置工作，此時可能參考一些理論研究的成果，但更可能是摸著石頭過河式的探索。其次，在實踐中不斷歸納總結(jié)，一方面為理論發(fā)展提供素材和參考資料，另一方面為實踐的改進和完善提出方案。再次，實踐在理論界的研究成果反饋和內(nèi)部總結(jié)規(guī)劃的基礎(chǔ)上，進一步推進形成更高水平的實踐。這就是“理論—實踐—升級理論—改進實踐”之間相互促進的邏輯。了解了涉外法治理論與實踐之間的良性互動關(guān)系，就可以很容易地理解：涉外法治理念提出之后數(shù)年之間，理論和實踐已經(jīng)有了數(shù)輪互動，使得這個構(gòu)想已經(jīng)成為一個積淀得較為充實的學(xué)術(shù)概念，以及拓展得比較成熟的實踐領(lǐng)域。

在推進涉外法治的道路上，理論研究往往緊跟在宏觀戰(zhàn)略思考之后，而理論研究往往又會促進實踐發(fā)展。這就形成了如下的推進鏈條：當(dāng)涉外法治在國家頂層設(shè)計的思維體系和話語體系之中初步形成一個相對明晰的思想理念、提出了一系列具體工作任務(wù)之后，理論界會迅速在宏觀層面上進行必要性探索，以及具體落實的分析。理論界的初步努力將頂層設(shè)計做出任務(wù)分解、細化，探討將涉外法治的系列任務(wù)與相關(guān)的部門進行有效對接，催促和啟迪具體實踐部門形成分工圖、時間表。繼而，相關(guān)實踐層面在指導(dǎo)思想的框架下提升認知和推進工作，通過吸納理論界的研究成果，推進各個系統(tǒng)、機構(gòu)將工作方案具體化、明晰化，通過規(guī)劃改進工作態(tài)度、方式與流程，樹立緊迫的實施意識，組織理論力量針對各個方向的工作，提出更加具體、明確、清晰、可操作的分工圖和流程圖，努力將涉外法治的目標和要求體現(xiàn)在法律規(guī)范體系和具體條文中，體現(xiàn)在執(zhí)法的工作架構(gòu)中，以及司法的指導(dǎo)思想和具體程序中，要求在法治實踐中清晰、細致、直接、有效的應(yīng)用涉外法治的理念。這樣一來，上層對于涉外法治的一系列規(guī)劃就轉(zhuǎn)化為理論和實踐工作者在思想觀念層面上的高度重視。并確立工作目標和工作步調(diào)，使得相關(guān)的方面在進入工作之時，形成較為明確的工作指針和方向，確立具體而清晰的工作領(lǐng)域、工作任務(wù)、工作模式，從而使涉外法治的一系列工作真正落到實處。

以涉外立法為例可以更清晰地闡明這一流程。在指導(dǎo)思想層面確立的理念首先指引理論界和實踐界共同思考中國當(dāng)前所急需的涉外領(lǐng)域立法。進而實踐界開展立法規(guī)劃，理論界則分析立法的具體領(lǐng)域、具體方向、具體模式、參照體系。進而，實踐界會尋求理論方面的支撐，主要包括需要立法的領(lǐng)域有哪些可以參照的法律規(guī)范、法學(xué)學(xué)說，我國訂立相應(yīng)的法律應(yīng)當(dāng)采取何種立場、何種原則，如何借鑒取舍相關(guān)國家的經(jīng)驗和做法。理論界則受領(lǐng)相關(guān)的任務(wù)，對此類問題進行研討。與此同時，理論界會在自身觀察研究思考的基礎(chǔ)上提出實踐界應(yīng)當(dāng)考慮的立法領(lǐng)域、立法方向、立法議題，供立法部門參照和思考。當(dāng)理論研究者了解清楚立法的基本立場、框架結(jié)構(gòu)之后，會向?qū)嵺`部門形成一輪實質(zhì)性的反饋。即對于立法的大方向，大框架達成一致。在此基礎(chǔ)上，既有可能由理論界受邀進一步研討這一領(lǐng)域需要展現(xiàn)的立法細節(jié)，也有可能由實踐界探索相關(guān)立法的具體問題、技術(shù)問題。當(dāng)立法的基本結(jié)構(gòu)和主要內(nèi)容基本清晰之后，理論界和實踐界會進行第二次具有實質(zhì)意義的溝通，即對法律草案的雛形進行探討，征詢意見，以期形成更為周密細致、精煉準確的立法草案。在這一輪溝通協(xié)調(diào)結(jié)束之后，如果立法草案已經(jīng)比較成熟，實踐界的具體工作人員會對立法草案進一步完善和明晰；如果立法草案還不夠成熟，則很可能由理論界重新研究，提供新的升級版的立法草案。在經(jīng)過一系列的錘煉打磨，使得立法草案已經(jīng)接近成熟的立法文本之后。立法草案會面向社會征詢意見，此時，理論界仍然有機會對于立法的具體問題提出建議，推進立法實踐的改善和提升。在整個立法過程中會形成豐富的理論積累，其中既包括相關(guān)國家的立法實踐經(jīng)驗、我國所面臨的立法問題，也包括相關(guān)立法領(lǐng)域所存在的理論爭議。由此，這一領(lǐng)域的理論研究會更加深入、更體現(xiàn)透徹性。

國家戰(zhàn)略指導(dǎo)思想的引領(lǐng)與指向作用

在國家戰(zhàn)略等指導(dǎo)思想的引領(lǐng)之下，涉外法治理論與實踐相互構(gòu)建，體現(xiàn)于涉外法治的各個環(huán)節(jié)、各個層次。從宗旨目標設(shè)定的角度看，推進和建設(shè)涉外法治要維護的是國家和人民的利益，同時貢獻于世界的和平、發(fā)展、繁榮、和諧。在這些目標中，國家和人民的利益處于至關(guān)重要地位，在維護國家人民利益的基礎(chǔ)之上，才可能真正去討論國際社會的利益。而國家人民的利益又可以分為物質(zhì)層面和精神層面。物質(zhì)層面包括更為豐富的資源、更為優(yōu)越的生活條件、更為穩(wěn)定的經(jīng)濟基礎(chǔ)、更為強大的軍事實力等等；而精神層面則主要是國家和人民的安全感、滿足感、獲得感、榮譽感。

涉外法治宏觀指導(dǎo)思想的認知還要求明晰合作與斗爭的關(guān)系。在涉外法治的推進過程中，開放是發(fā)展的基礎(chǔ)，政治是法律的基礎(chǔ)，這就意味著，政治越清醒，法治合作所獲得的機會就越大。反之，如果沒有政治觀念意識和能力，僅僅靠法律去解決問題，或者以為只要有法治合作就可以萬事大吉，那就陷入了“法律萬能論”思維誤區(qū)。在當(dāng)代國際社會，國際法確實可以解決很多問題，但是更多的問題需要在政治層面上予以規(guī)劃建構(gòu)。法律可以說是在政治領(lǐng)域已經(jīng)達成共識之后所采取的一種規(guī)則固定化的模式。當(dāng)然，需要警惕的是以政治斗爭替代法治合作，以為所有的問題都可以用政治斗爭甚至上升到軍事對峙或者轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟對立就可以解決國家之間的所有問題。人類歷史證明法律制度是人們長期尋求到的解決問題的有效方案。這是因為在政治層面達成了基本共識之后，通過法律制度的方式可以更加長期、更加穩(wěn)定、更加明晰地確立國家的行為方式，避免國家之間因為一些標準和尺度的問題爭來吵去、無止無休。所以，在政治層面達成一致的前提下，重視法律、關(guān)注法律、以法律的手段解決問題，是現(xiàn)代國際關(guān)系文明對話的一種表達方式，也是國際社會中確立國家聲譽的一種模式。政治與法律的密切結(jié)合，斗爭與合作的密切結(jié)合是國家在國際格局中取得主動的重要途徑。這也就意味著，以政治的方式維護國家的主權(quán)、安全和發(fā)展利益，是國家理性的選擇。而這種理性選擇必須落實到法律才能夠保證長期的效果。國際社會的合作共同繁榮發(fā)展如果沒有法律予以固定，也是無法維系的，故而基于法律的規(guī)則之治對國際社會意義重大，不可或缺。

實踐部門主導(dǎo)的涉外法治完善工作

理論與實踐協(xié)同發(fā)展，彼此支撐，相互啟發(fā)，共同使得涉外法治的工作不斷進步和提升。實踐是其中的起點和關(guān)鍵部分。沒有實踐的探索嘗試，就不可能有真實準確的理論觀察、思考、分析、批判對象，也就沒有學(xué)術(shù)的進步和發(fā)展。實踐的奠基作用要求實踐者要保持開放的態(tài)度，保持謙和審慎的精神。只有實踐界保持謙和及開放的態(tài)度，才能夠輔助理論研究的深化，保證實踐與理論之間的良性對話，使得理論研究能夠為實踐者提供有益的建議，[4]促動實踐的比較和借鑒，進而使得實踐完善升級，具有更好的引領(lǐng)能力和促動力量。

在涉外法治的理論與實踐互動機制中，有很多進程是由實踐部門主導(dǎo)和促進的。例如，當(dāng)一個國家在國際司法機構(gòu)對中國相關(guān)事項提起仲裁或訴訟的時候，中國政府相關(guān)部門就會邀請理論專家對應(yīng)對的基本態(tài)度方式和立場進行探討；或者，當(dāng)一些國家推動聯(lián)合國大會安理會或者相關(guān)的國際組織向國際法院提出請求要求就某一問題給出咨詢意見之時，外交部也會邀請相關(guān)領(lǐng)域的專家進行研討，就一些具體的技術(shù)問題展開分析。就當(dāng)前涉外法治的能力建設(shè)而言，深入了解國際司法體系的規(guī)范與運行，探索國際司法的規(guī)律與特點，努力熟悉國際司法體系，并使之改良完善，是中國涉外法治的重要任務(wù)之一。涉外司法領(lǐng)域既屬于涉外法治和國際法治的前沿問題，也是當(dāng)代中國國際法知識與能力、涉外法治建設(shè)與發(fā)展的重要領(lǐng)域。當(dāng)前的國際司法體系并不存在統(tǒng)一司法理念和模式，但是為了確保法治的平等與公正特征，并且在未來的改革和發(fā)展中使此種司法政策更加鮮明、更加完善。當(dāng)前，國際司法體系改進和完善的困難在于，首先，國際司法體系并不存在著上位機構(gòu)，沒有一個在司法體系之上的權(quán)力要求司法體系必須關(guān)注和體現(xiàn)某些原則。這樣一來，不同的司法機構(gòu)所理解的國際法以及實施的國際法就可能存在很大的差異。在國際法多元化不成體系、并且在歷史進程中經(jīng)常變革的狀況下，去試圖尋求和確立國際司法的司法政策在很大程度上超越了國際司法的能力，也超越了整個國際法的能力。

在以實踐為主導(dǎo)的理論實踐互動機制中，一般都是回應(yīng)式的工作模式，也就是在遇到某些外在的法律壓力和挑戰(zhàn)的時候，實踐部門會向理論方面提出相關(guān)的問題。有些時候，實踐部門也會具有前瞻性的認知，尤其是當(dāng)代中國越來越注重議題的發(fā)起。我國在某些國際會議召開之前，也會由相關(guān)部門組織專家進行研討提出我國應(yīng)當(dāng)推進的議題。有些時候我國會積極促進召開一些研討會，此時，研討會的議題和基本立場也需要實踐界與理論界充分合作。這種模式能夠突出理論研究者的問題導(dǎo)向、問題意識，提升學(xué)術(shù)研究的應(yīng)用價值。

理論研究者推進的涉外法治完善工作

以理論研究推進實踐建設(shè)，其要旨在于通過理論研究者豐富的知識與思想積淀、客觀與冷靜的思考方式、合理清晰的思考邏輯對于實踐進行觀察甄別，并在最后給出實踐發(fā)展的方向性指導(dǎo)和建議，[5]也包括針對具體問題的工作改進方案。[6]沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)，要求我們關(guān)注實踐、重視實踐。要支持認真深入的調(diào)查研究，反對依靠推測和臆想擬出觀點，反對急于求成的焦躁心態(tài)。一些學(xué)術(shù)研究者在各種壓力下力圖多快好省地做出成果，實際效果卻很可能恰恰相反。

理論促動實踐的革新與發(fā)展，應(yīng)注重兩個方面的問題：第一，避免僵化的思想模式與工作方法。有一些學(xué)者在法學(xué)研究的過程中，愿意把某些觀念和原則視為不可改議的金科玉律。但法學(xué)作為社會科學(xué)，必須注重實踐，了解實踐的真實情況，明晰實踐的現(xiàn)實需求。在涉外法治很多問題尚不明晰，很多情況還沒有良好的解決對策和解決方案之時，必須避免本本主義，防范教條的誤導(dǎo)將實踐引入歧途。第二，理論推動實踐的發(fā)展不能盲目地吸收外來的做法和經(jīng)驗。要注重可以比較、可以汲取經(jīng)驗的基本條件。在涉外法治研究的主力軍——中國國際法學(xué)者中，通過照搬照抄西方國家的經(jīng)驗實踐方式來試圖給中國涉外法治的建設(shè)和發(fā)展提供意見的屢見不鮮。例如，我國的司法體系與美國的司法體系在權(quán)力結(jié)構(gòu)、體制形成、工作方式、社會影響上都存在著很大的差異，照搬照抄美國的法院法官的很多做法對于中國而言是不合適的。在比較借鑒域外法治經(jīng)驗的時候，要注重從實際出發(fā)，找到可以借鑒的領(lǐng)域，而不是盲目推進自以為正確的工作方式和工作流程。

在涉外法治的元理論上，理論研究者的深刻研究可能會刷新人們的認知，做出基礎(chǔ)性、原創(chuàng)性的貢獻。面對著國際關(guān)系和國際法律領(lǐng)域出現(xiàn)的新現(xiàn)象、新問題、新挑戰(zhàn)，理論界有必要進行跟進，并且給出適當(dāng)?shù)慕忉?，否則理論就會落后于實踐。例如，國際法長期是以主權(quán)國家為基本主體，以尊重國家主權(quán)和領(lǐng)土完整為基本原則的體系。由于這一體系確立于1648年的威斯特伐利亞和會，所以被稱為威斯特伐利亞體系。這個體系在數(shù)百年間都沒有被觸動，并被逐漸的認可和強化。但是到了20世紀，情況就出現(xiàn)了變化。[7]首先，在20世紀中葉出現(xiàn)了東京審判和紐倫堡審判。這兩個審判一方面在思想觀念上傳遞著國際正義高于國家主權(quán)的信號，另一方面也讓人們懷疑這種被稱為“國際正義”的理念和原則在多大程度上代表了大國的力量，而并非真正意義上的正義。繼而，國際法中的自然法理念在100年左右的實證法大行其道的土壤上再度興起。人們進一步思考，在國家政府訂立的法律規(guī)范之外，人類是否應(yīng)當(dāng)存在更高位階的道德倫理尺度。到了20世紀90年代，當(dāng)北約作為一個軍事集團去打擊南聯(lián)盟的時候，理論上的爭論在數(shù)十年的沉寂后嚴肅認真地開啟——究竟是什么力量在操縱著國際法律規(guī)范的運行？隨著國際社會進入21世紀，這種質(zhì)疑不僅沒有降低，反而有所增強。尤其是以美國為首的西方國家對于一些中東地區(qū)國家的打擊，直接混淆了國際社會的正義需求和某些大國的利益取向。此時，對于法學(xué)理論研究者提出的問題既尖銳又深刻。它甚至在一定程度上顛覆了對于國際法的整體認知。這些問題包括：尊重國家主權(quán)和領(lǐng)土完整是否應(yīng)被視為國際法不可撼動的基本原則？如果是，現(xiàn)有國際法為這一原則提供了哪些積極有益的保障？如果不是，現(xiàn)有的國際法體系是否已經(jīng)蛻變?yōu)橐粋€在戰(zhàn)爭和武裝沖突領(lǐng)域無所作為而任由強權(quán)施行霸道的叢林體系？進而，國際社會的公理和正義究竟應(yīng)當(dāng)如何界定？在超越國家主權(quán)和領(lǐng)土完整之上應(yīng)當(dāng)以何種程序樹立更高位階的倫理道德基礎(chǔ)？對上述問題的透徹思考、明細闡述、深刻分析，不僅能夠豐富全世界的國際法認知，而且能夠豐富世界法治文化。

涉外法治建設(shè)還有一項非常重要的間接功能，即在法治文化方面有所建樹。具體地說，我國的涉外法治建設(shè)作為法治中國的一部分，與國內(nèi)法治實踐的各個分支共同為世界法治文明添磚加瓦。與此同時，對于涉外法治的系列討論、研究會豐富人類法學(xué)理論的研究成果，進而促進中國特色的學(xué)術(shù)體系、學(xué)科體系和話語體系逐漸構(gòu)成，以更為縝密的理論邏輯和更加清晰親切、好理解、易接受的話語邏輯面向世界、面向未來。并且通過理論研究和人才培養(yǎng)逐漸積累沉淀，形成涉外法治領(lǐng)域的自主知識體系，并為中國法學(xué)的自主知識體系提供支撐，在整體上為中國的自主知識體系構(gòu)建貢獻力量，并且為構(gòu)建起更加可信、可敬、可愛的中國形象提供涉外法治領(lǐng)域的營養(yǎng)和智慧。這就意味著，涉外法治的理論研究、教育教學(xué)過程會形成文化財富，為豐富世界法治文化、提高全球法治文明水平作出應(yīng)有的貢獻。

其中尤為值得強調(diào)的是，我國在當(dāng)今世界所秉持的重要立場是反對霸權(quán)主義、反對以強凌弱。[8]在這樣的思想前提下，中國不可能直接將本國的法律拿到外國予以實施，也不可能將本國的執(zhí)法司法機關(guān)和人員直接派到海外從事相關(guān)工作。中國應(yīng)當(dāng)如何維護和保障中國公民和企業(yè)的海外利益？以何種方式推進中國法律的域外適用？中國不是采取國家機構(gòu)直接作用的方式，而是采取通過在海外的使領(lǐng)館設(shè)置法律事務(wù)參贊或法律服務(wù)機構(gòu)與人員，以及鼓勵和推動中國的律師事務(wù)所或相關(guān)的法律服務(wù)機構(gòu)在國外安家落戶、從事法律工作來達到這一目標的。[9]對于在海外定居的居民和法人而言，中國政府一方面要求他們遵守當(dāng)?shù)氐姆梢?guī)范，另一方面又促動相關(guān)的人員和機構(gòu)對這些公民和法人提供法律服務(wù)，通過此種方式，使得我國在海外的公民與法人既遵守了所在國的法律規(guī)范，與此同時也積極促動相關(guān)法律規(guī)范的運用能力和運用機會與我國公民與法人的利益相一致。[10]遵守的前提是較為明確地知悉相關(guān)法律規(guī)范的內(nèi)容及其運行方式，這就必然要通過相關(guān)的法律專業(yè)人員積極了解和應(yīng)用這些規(guī)范和機制的進程。而我國法的域外適用主要是體現(xiàn)于我國公民與法人在海外的活動一方面依據(jù)屬地原則遵守所在國的法律規(guī)范，另一方面則依據(jù)屬人的原則遵守我國的法律規(guī)范。同樣，對于外國公民和法人在我國境內(nèi)的活動，我國依據(jù)屬地原則，將我國的相關(guān)法律規(guī)范覆蓋到這些公民和法人，使他們不至于成為我國境內(nèi)的特權(quán)者，而是共同遵守我國法律的行為體。與此同時，對于那些處于我國境外的外國人，一旦其行為或后果與我國的國家安全和重大利益直接相關(guān)，中國會通過保護性管轄的方式要求其遵守我國的相關(guān)法律規(guī)定，不違背我國相關(guān)規(guī)則所禁止的要求。[11]

結(jié)論

實踐界如果沒有對理論問題的密切關(guān)注和審視，拒斥理論的冷靜觀察和深刻反思，就容易陷入事務(wù)主義的狹隘視野滿足于對既有的事實、既有的實踐、既有的經(jīng)驗進行重復(fù)，而缺乏從更高的維度上、更深刻的理念上、更精簡的模式上改進工作的視野和意愿。理論研究者如果沒有對真實前沿實踐的細致觀察密切追蹤，甚至親自參與，漠視實踐的踏實探索和鮮活經(jīng)驗，就會缺乏對于問題的敏銳認知，就容易找不到問題的扭結(jié)和破解關(guān)鍵，從而也就難以進行有效的理論創(chuàng)新和理論發(fā)展。涉外法治的理論與實踐形成了密切聯(lián)系、相互促動的關(guān)系，二者共同在涉外法治觀念的指導(dǎo)思想基礎(chǔ)上鋪開，進而分別在各自的道路上發(fā)展，并且在每條道路上取得了階段性的成果之后相互啟迪、彼此拉動，促動涉外法治事業(yè)的整體提升。

【本文作者為吉林大學(xué)法學(xué)院教授】

注釋略

責(zé)編：李 懿／美編：王嘉騏